根據移民署統計，在台灣境內沒有停留或居留身分的移民有將近十萬。尋根究底，台灣政府若不合理調整移民取得並保有停留與居留身分的條件，只求驅逐境內形式上不符合現行條件的人民，恐怕是得不償失，也令基層人員苦於江心補漏。移民署今年２月１日到６月３０日推動的「擴大逾期停（居）留外來人口自行到案專案」，緩和了無證移民返回常規體制的一部分阻礙。不過政府採取什麼手段使無證移民離境已經是移民政策的末端問題，盤點移民在台沒有停留或居留身分的因素並對症下藥才是當務之急。
為了降低我國驅逐外國人的行政實務對於境內移民社群的衝擊，台權會在五月八日與移民署合辦了教育訓練。教育訓練依移民署參訓成員的法定職務分作「查察」、「限令出國」、「強制驅逐」與「收容」的場次。
以下篇章所記錄的【課程三：遣返措施的裁量】聚焦於移民署應如何裁量限令出境的強制執行與保全手段。
課程三 | 遣返措施的裁量
講師 | 詹鎮榮 教授（政治大學法律學系）
紀錄｜廖欣宜（台權會秘書處）
移民署如何善盡義務地決定是否處分限令出國、強制驅逐、收容與收容替代？任教於政治大學法學院的講師詹鎮榮為移民署參訓人員解構適用的規範架構及法律詮釋。這個問題意識的發端是入出國及移民法第36條，該條第2項授權移民署對外國人施以「限令出國」與「強制性驅逐出國」兩種處分。詹講師將命題分作三個段落解析。第一，如何拿捏「限令出國」與「強制性驅逐出國」兩種處分? 第二，若以強制力驅逐，為保全目的的達成，是要將外國人「暫予收容」，還是採用所謂「收容替代」等比較和緩的處置? 第三，鑒於不管一外國人所涉及的處境，都受正當程序原則的保障，移民署要如何實踐。
第一，如何拿捏「限令出國」與「強制驅逐出國」兩種處分?
首先討論，限令出國跟強制驅逐出國處分的拿捏。簡報左方標紅色區塊，是《入出國及移民法》第３６條第１項明文要求移民署「應」強制驅逐出國的情形「未經查驗入國」或「未經許可入國」。學說稱此為羈束行政，指立法者未給予行政機關裁量空間。移民署必須就此特殊法律效果，作成強制驅逐出國。比較讓人疑惑的是簡報右方涉及法律交由移民署行使裁量權的情形，因為３６條第２項的法條文字將「『得』強制驅逐出國」鄰接於「『得』限令出國」，而這兩種處分的法律性質有差異。就法定事由，有兩個層次的裁量被分列於母法與子法。母法《入出國及移民法》第３６條第２項列了七種移民署可以選擇處分強制驅逐出國「或」限令出境的情事。子法《外國人強制驅逐出國處理辦法》第２條再限縮移民署「『得』強制驅逐出國」的事由。從反面解釋，縱使外國人該當子法所列事由，仍不排除移民署僅採「限令出國」的決定。因為立法架構上是採取裁量模式，沒有限定移民署必須採強制驅逐出國。
作哪個性質的處分，在法律效果上有差嗎? 其實「強制驅逐」與「限令出國」的意涵有相當大的差別。強制驅逐是以高度公權力達成處分目標，實務上由移民署派員戒護受處分人到機場或港口，監督受處分人出境。受處分人被課予容忍義務；容忍移民署施用強制力使其出境。而限令出國只不過是課予受處分人在期限內自行出境的作為義務。如果受處分人沒有如期出境，才以強制力驅離。轉至強制驅離，在法理上是由自行履行義務轉為強制執行。強制驅逐屬行政執行法上的直接強制，也就是政府直接以強制力達成行政目的。區分兩者的實益在於認定有沒有一般法制適用的空間，在法律沒有明文排除的情況下，限令出國容有行政執行法的補充適用。當然這樣的法律解釋，與目前的執行實務有相當落差；據移民署長官所述，現行行政實務是如果受處分人未於期限內自行出國即直接轉到強制驅逐。行政機關可以思索在兩種極端的之間，能否先以行政執行法中較緩和的手段，促使目的達成。這也是以後移民法制的修正與解釋，可以更精緻化的方向。
如果接受限令出國的處置在移民法沒有特別規定的情形上容有適用行政執行法的空間，應併同考量行政執行法中的原則。首先是利益衡量原則，大法官解釋釋字第７０８號與第７１０號就有闡明移民法制在維護國家安全的同時須衡平對於人身自由的限制程度。最意義重大的是「告誡」程序。這是執行前必要的行政程序，且是一個不斷反覆的程序，每每要採行下一道執行手段都必須先再令其自行履行並告誡；「告誡」再「執行」，再「告誡」再「執行」。另一個行政實務可能比較有疑慮的原則是執行時效，但對於已經負有出境義務的人，除非另有法令事由暫時不予驅逐，否則逾越執行時效的情形應該很少。
第二，強制驅逐如何保全？
強制驅逐的處分是保全措施的基礎處分，課予了人民容忍移民署以公權力方式安排其出境的義務。保全措施的需求，是因為辦理旅行文件、處理機票等等，處分與實際執行有時間差。 《入出國及移民法》將確保強制驅逐處分之目的達成的保全措施分作兩區塊。第一個是剝奪人身自由的「收容」，第二個是以人民自我負責的模式實現驅逐出國處分的「收容替代」措施，像是具保、責付、限制住居。最高行政法院 １０８ 年度判字第 ４８９ 號有以兩種模式原理差異判斷衍伸問題。在該案件中一位逾期居留者因有住院需求沒有被收容，只被處以收容替代。當事人就醫完畢沒有付費。醫院向移民署提公法上財產請求 ，經移民署拒絕後聲請行政法院判決。承審法官釋明，抽象而言，對於受收容人，國家負有使其生存的義務，受收容人在收容所內所生的大大小小費用應由國家負責；與此相對，收容替代的設定是由受處分人自理生活、自負其責。最後法院採定醫療費用是受處分人與醫院之間要解決的問題，與移民署無涉。
如何在「收容」與「收容替代」間選擇呢？《入出國及移民法》有關收容決定的立法架構迂迴錯綜；已經有一條設定移民署如何在收容與不收容兩手段間選擇，又有另條移民署可以不收容的事由。實務要依法行政，該怎麼思考如此糾結的法規範? 作成收容替代處分的情境分散於第３８條第１項、第３８－１條第１項與第３８－７條第１項。可以以第３８條第１項作為決定是否收容的第一關。第３８條第１項定了三個實施保全措施的前提要件，若不相符，應回到第３６條考慮是否限令出國即為已足。對於相符的情形，先跳到第３８－１條第１項得不收容的情事，若該當則為收容替代，若不該當則轉回到第３８條第１項在收容與收容替代之間選擇。第３８條第１項以一不確定法律概念「非收容顯難強制驅逐出國」作為保全措施的裁量依據，如果未達此程度移民署應採取收容替代處分。「收容是最後手段」不只學說之見，立法理由也有明白揭示。暫予收容期間若發生第３８－１條第１項或第３８－７條第１項的情事，容有空間改採收容替代。相對的，若有第３８－７條第２項情事，可從收容替代轉為暫予收容。
第三，如何實踐程序保障？
首先，移民署應在第一時間告知當事人與關係人其受法律保障的意見陳述與救濟機會。移民署作成的驅逐決定是書面行政處分，依行政法必須有應記載之事項，包含後面救濟之教示。再來，人民能不能要求移民署一定要先採收容替代，次之才是收容？有公法上請求權是肯定的。司法實務上駁回請求的原因，有像北高行110年度收抗字第2號裁定，承審法官認定抗告人有逃逸的意圖，長久的事實行為證明不想出國，而表明願意具保的男朋友與抗告人有情感上的糾結，難以期待擔保令其出國的行政目標。另一個考量是有沒有違反過收容替代，這點比較能證成暫予收容處分的正當性。
講師以一道中肯的建言總結：
並不是收容替代的要件不該當，即非採取暫予收容不可。移民法制應以長年累積的行政實務經驗類型化案例，依嚴重程度衡量利益，制作裁量基準表與輔助性的標準。
反思移民機關的定位與權責─移民署驅逐與收容職務教育訓練 (1/4)
