文 / 周宇修（台灣人權促進會 執行委員）
如同多數人所知，司法官大法官將在本週五上午舉辦針對我國現行實務不允許同性婚姻一事是否違憲進行言詞辯論。回顧大法官釋憲近70年的歷史，迄今雖然已經做成了747件解釋，但九成九的案件只是行書面審理，並無開庭直接審理的程序。統計起來，僅有司法院釋字第334、392、419、445、585、603、689、711及737號等九號解釋行言詞辯論。不過相對的，扣掉釋字第334號解釋為統一解釋之外，剩下的八號法令違憲解釋，除了第689號解釋僅是做合憲性解釋宣告外，幾乎都有宣告受審查的法令全部或一部違憲，便可知道行言詞辯論的弦外之音了。
此次的辯論，大法官提出了四個爭點如下：
- 民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許同性別二人結婚？
- 答案如為否定，是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定？
- 又是否違反憲法第7條保障平等權之意旨？
- 如立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶），是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨？
此外，大法官並通知本案聲請人臺北市政府及祁家威，相關機關法務部與戶政相關之機關內政部、臺北市萬華區戶政事務所指派代表參與言詞辯論。據悉大法官亦邀請四位鑑定人出具鑑定意見，但迄今尚未公布鑑定人之身分。
為使讀者能夠快速釐清本次言詞辯論爭點之內容，本文就相關爭點與可能討論的範圍先做一簡單介紹：
爭點一：民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許同性別二人結婚？
為何會有此一爭點，關鍵在於民法第982條對於婚姻的定義：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」此一條文於2008年修正前之第一項為：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。」亦即，最近一次民法關於婚姻的重大修正，是將以前的儀式婚改變為登記婚。值得注意的是，民法第982條無論是修正前或修正後，其皆未要求婚姻的定義需限於一男一女。因此大法官的問題就是：在這樣的文字敘述下，是否現行民法關於婚姻制度本就不限於一男一女？如果答案為是，聲請方可說是直接獲得勝利。
但要注意的是，民法的其他部分則顯然有對一男一女為要求，如民法第982條的婚約（即訂婚），便規定由「男女」當事人自行訂定；或是大法官於釋字第365號解釋理由書中所稱「由一男一女成立之婚姻關係」，似乎都暗示了現行民法的婚姻，就是一男一女之關係。因此，此一爭點確實容有討論空間。
爭點二：答案如為否定，是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定？
此一問題為典型的憲法問題，質言之，一個一般人究竟能夠對婚姻的權利主張到何種地步？婚姻制度的設計，是否可以排除某些群體的適用？
在理解這個問題前，要先回到大法官過往對於婚姻制度的說理。例如在司法院釋字第554號解釋理由書中，大法官便稱：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障…婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」亦即，婚姻制度除了能彰顯人民本身的人格發展外，還能創造家庭，而家庭則是社會運作下不可或缺的單位，有其重要功能存在。但由於婚姻本身可說是一個非常複雜的契約關係，因此國家需要作出許多綿密的規範，以確保婚姻制度有效運作，像是婚姻何時成立（因此有儀式婚跟登記婚的爭議）、財產如何分配、離婚之要件等。若根據前述司法院釋字第554號解釋，大法官似乎傾向尊重立法者，因此國會將儀式婚變更為登記婚，或是修改重婚的法律效果（以前為得撤銷，現在為無效），原則上並沒有太多合憲性的爭議。
倘若民法不容許同性結婚，則釋憲爭點將探討婚姻制度的設計是否可以排除特定群體適用。
然而，有些部分，大法官則不認為屬於立法者的自由形成空間，毋寧說是婚姻與家庭制度的核心部分，立法者不能給予過度的限制。舉例言之，司法院釋字第712號在論及收養中國籍人士為養子女時，便指出：「人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，應受憲法第二十二條所保障。」進而認為我國法律禁止人民收養中國籍配偶之子女為養子女違憲，可見婚姻與家庭之制度，確實不是完全可由立法者所任意制定。
基此，論者有認為，大法官在闡釋婚姻制度時，言必稱「一夫一妻」，而認為，婚姻的當事人在憲法的高度上，就只能是一夫一妻，而無其他選項。此一說法能否成立，將是爭點二的關鍵點。回顧大法官的多號解釋，確實很強調一夫一妻，例如釋字第552號解釋理由書所稱，「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」然而如果推敲該號解釋的意旨，大法官之所以強調一夫一妻婚姻制度，事實上跟解釋文所提到的男女平等有重要關聯。回顧整個立法歷史，一夫一妻制度的主要目的，是在於否認了以往允許一夫多妻的社會風氣，進而落實性別平等。因此，如果拿著以這個精神為規範目的的一夫一妻，而否認同性間成立婚姻關係的可能，是否有理，便值得討論。尤其，大法官又強調，婚姻制度能實現一個人的人格權，則單純因為性傾向而無法進入婚姻制度，是否合理，亦值得討論。
爭點三：又是否違反憲法第7條保障平等權之意旨？
此一問題可說是美國Obergefell v. Hodges ,576 U.S. ___ (2015)一案中最大的爭議。主筆該案判決的大法官Anthony Kennedy在其意見中指出：
簡言之，Obergefell案的論述方式在於，若婚姻具有如此崇高的神聖性與重要性，幾乎是人生中難以缺乏的成分時，我們能否基於某些理由，把一些人完全排斥於這個制度之外，而造成不合理的差別待遇，進而違反憲法上的平等保護？相同的論理模式在台灣也會適用。如前所述，大法官對於婚姻重要性的強調無庸置疑，司法院釋字第696號解釋理由書也指出，「如因婚姻關係之有無而為稅捐負擔之差別待遇，致加重夫妻之經濟負擔，則形同對婚姻之懲罰，而有違憲法保障婚姻與家庭制度之本旨」，足見婚姻在我國民法制度下的重要性。因此，要討論的可能是，我們能基於甚麼理由，將性傾向不同於多數者排除在婚姻之外？依照目前反對同性婚的團體論述，可能是收養、性解放、亂倫、HIV防治等，是否合理？這可能也是言詞辯論時會討論的部分。
爭點四：如立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶），是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨？
此一問題事實上比較不像是大法官能夠回答的問題。畢竟目前尚未有非婚姻之其他制度存在，大法官如果直接回答，就可能變成未審先判。雖然大法官也並不是沒有就法律草案的合憲性或是立法方向給予過說明（請參司法院釋字第364號解釋），然而前述的釋字第365號解釋在理由書中提及，「立法院於本年七月二十六日致本院（八三）臺院議字第二一六二號函係對立法委員未來是否提案修改有違憲疑義之民法第一千零八十九條，預先徵詢本院意見，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款所定要件，未盡相符」，是以大法官是否會就此爭點做成具體解釋，尚有討論空間。
不過在比較法上也不是沒有司法機關優先於立法者表態的權利。南非憲法法院2005年的Minister of Home Affairs v Fourie一案中，便確認了同性婚應受憲法上的保障，並要求立法者於一年內立法通過。主筆該判決的Albie Sachs大法官在判決中也論述到了是否可以用另立專法的方式規範同性婚制度。Sachs大法官認為，這個方式是危險的，畢竟差別待遇本身就是一種令人不快的行為。當然有時差別待遇是為了追求更高的價值，但在本案，其底線應在於是否會創造出次等化或邊緣化同性伴侶地位。因此，南非國會於2006年雖然以民事伴侶法規範同性婚，但是該法也規定了所有同性婚關係皆與南非婚姻法之權利義務相同，方不違反憲法法院之要求。大法官在這題會如何解答，也相當令人玩味。
南非大法官Albie Sachs。作者 Southern Africa (Heinrich Boell Foundation)，以創用cc姓名標示-非商業用途-相同方式分享2.0條款授權。
小結
Sachs大法官曾指出，「法律雖然不能自動消除大眾的偏見與歧視，但是法律是一個很棒的老師，可以建立社會規範並使其融入人民的日常生活，以保護弱勢族群不被脅迫、虐待以及邊緣化。」筆者始終相信，消弭歧視的第一步在於對彼此的相互理解。在此次辯論中被視為反同方最大來源的宗教團體，在平日中相信也不是一個十惡不赦的角色。筆者日前與太座及朋友參與幾個由基督教教會成立的中途之家，幫他們小朋友講故事的活動，也令人對宗教團體的付出相當感動。如果大家的動機都是愛，那麼即便是如此針鋒相對的憲法法庭，也應該找得到那一點理解與包容。
願一切的安排，都是最好的安排。
