（本文同步刊登於上報： http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=8904 ）
作者：孫健智
今年9月底，中尼德蘭地方法院作成判決，命社會保險主管機關對某位女士給付懷孕及生產補助。這位女士在2005年生產，她的職業是自雇者（zelfstandigen），這樣的職業與生產時間，讓她非得透過訴訟爭取懷孕及生產補助。
在荷蘭，女性自雇者因懷孕與生產而不能工作者，原本可以請求社會保險的補助，但這項規定在2004年遭到國會刪除，直到 2008年才修法恢復。在這段期間內生產的女性自雇者，也就無法請求懷孕及生產補助。
荷蘭是個強烈的一元論國家
儘管法律如此規定，這位女士仍然堅持自己有權獲得懷孕及生產補助，她主張，2004年的修法牴觸《消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 簡稱CEDAW）》第11條第2項(b)款，（註一）應無拘束力。地方法院同意這位女士的主張，進而要求主管機關按照2004年修法之前的舊規定，給付懷孕與生產補助。
即使在荷蘭，這也是個標竿判決，但它的「標竿」之處，要回到荷蘭法的制度背景才能理解。荷蘭憲法第93條、第94條規定，國際條約的條文與國際組織的決議當中，「得拘束所有人」（een ieder verbindend）者，在荷蘭國內有直接效力（rechtstreekse werking），不需要經過國會、透過立法程序將它們轉換成國內法，人民就能援用它們來主張權利，公權力機關也有義務遵守這些規範，法院也有權（甚至是有義務）據以做成裁判。
套用法學術語來說，荷蘭是個強烈的一元論國家，對這個國家來說，國際法與國內法是一套法秩序，而不是兩套不同的法秩序（這是二元論的觀點），因此，國內法院引用國際法上的規範來做成裁判，不僅可能、可欲，在某些情況下，甚至是應當、必須的。
補助案之所以是標竿判決，原因在於，條約上規定是否具有直接效力，法院的判斷標準改變了。荷蘭法院的傳統見解採取「二分說（dichotome benadering）」，只看條約上條款的內容，不問它實際適用的個案脈絡，而補助案的承審法院改採「脈絡說（contextuele benadering）」，除了內容，更應該考慮脈絡。在二分說底下，CEDAW第11條第2項(b)款並無直接效力，但在脈絡說底下，該款規定可以在本案裡具有直接效力，法院也就有權按該款規定來審查2004年的修法。（註二）
無巧不成書，在補助案宣判後不久，我抱著荷文字典跟判決書搏鬥時，爭議多時的中生納保也有了初步結果，我們的政府決定，開放中生自費納保，同時刪除其他外籍生的保費補助；換句話說，所有的外籍生都改成全額自費納保。從國際人權法的角度來看，這項立法牽動的是《經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）》第9條：「本公約締約國確認人人有權享受社會安全制度，包括社會保險。」（註三）
台灣對國際人權法太陌生
近年來，許多國際人權公約已經「國內法化」，也就是，透過公約施行法而取得國內法的地位與效力。這樣的立法，儘管有其國際政治現實的考量，卻歪打正著地避開「我國是一元論還是二元論國家」的爭議，那是國際法上的爭議，而公約是國內法－－施行法的用語「國內法之效力」沒有那麼直白，但它難道還會有第二種意思嗎？
「國內法之效力」說來簡單，做起來卻沒那麼容易。客觀上最大的困難，是對國際人權法的陌生，主觀上最大的困難，當然是迎合民粹、無視人權的法律文化。期望法院的人權素養超越整體社會，有其困難。法官也是人，而在司法不受信任、動輒得咎的情形下，守舊的法律見解、照本宣科的訴訟指揮、制式化的判決理由，都是最安全、也最能同時兼顧良心的選擇，反正大家都這樣做，社會也期待我這樣做；人權這玩意兒，就是無差別攻擊的開關，最好別碰。說到底，想要健全整體的司法體制，提升人民整體的法治素養才是正本清源。說來更巧的是，在兩公約施行法通過之初，就有法官舉經社文公約第9條質疑：「當現行法律與《兩公約》衝突時，何者優先適用？如果《兩公約》優先適用，那陸生納保何必修法？直接引用《經社文公約》第九條不就得了？如果必須修改法律，不就證明所謂『兩公約具有國內法律之效力』只是政策宣示而已，仍須完成國內立法程序才有法律效力。」
這是誤導，而且是嚴重的惡意誤導。即使是荷蘭這樣的一元論國家，也沒有全面承認一切國際法上規定的直接效力，它仍然認為，國際法上有許多規定，還是必須透過國內立法才能落實，這是立法機關參與政策形成的權力使然，而儘管國際法課予國家各式各樣的義務，無論如何都不會取消這項權力、也不能全面取代國內法；經過國內法化的公約條款，跟國內法上發生矛盾、衝突，是意想中的事，而解決規範衝突是法學的基本功夫、法律解釋的基本任務，也是司法的日常，解決衝突本來就是法官的工作，如果法官再拿衝突的存在當藉口，反過來拒絕適用公約，將等同於拒絕正義（遺憾的是，在法院拒絕適用公約的種種說詞當中，這種見解似乎越來越常見）。
經社文公約第9條欠缺直接效力，是法律解釋的結果：一方面，社會安全制度的具體規劃，直接涉及社會資源分配上的眾多政策考量，而擬定這種政策並不是法院的權限；另一方面，也沒有證據可以證明，在經社文公約締結當時，締約國就有意使經社文公約第9條取得直接效力。因此，解釋上，無法肯認該條規定具有直接效力。
國際法上的規範，要在國內取得直接效力，有一定的條件，也有一定的限制，因此，不是所有條約的所有條款都能有直接效力。號稱主修國際法的法官，拿欠缺直接效力的條文，來挑戰直接效力的概念，不是惡意誤導還能是什麼？靠北的廢文？
如果我們更往前跨一步，援用補助案的觀點，在「脈絡說」底下，針對刪除其他外籍生的補助一事，法院是否就有介入的空間呢？一樣是社會保險，也一樣是從有到無，兩者脈絡不是極其相似嗎？儘管如此，答案仍是有可能，但不一定。事實上，「脈絡說」並不是絕對的真理，它不過是荷蘭司法實務晚近的見解，而所謂「脈絡」，如何操作，也仍有待探究。
中生納保修法都牴觸了經社文公約第9條
無論站在二分說還是脈絡說的立場，中生納保修法都牴觸了經社文公約第9條，差別只在法院有沒有動手糾正這項違誤的權力。關鍵不在「全額納保」的結論，而在於立法理由的恣意：對於中生的差別待遇，理由何在？「中生是中國人」是赤裸裸的歧視，它不只是政治不正確，而是根本不正確；雖然我前面也曾說過，社會安全制度直接涉及社會資源分配上的政策考量，固然允許一定程度的（合理）差別待遇，但咱們誠實點，如果沒能提出具體的政策內容，「政策考量」就不過是用來包裝歧視的遁詞罷了。
中生納保的爭議只是冰山一角。中國的威脅、健保制度本身的瑕疵、醫療崩壞的現實，在在模糊了其中的人權議題。無論面對拒馬、警棍還是怪手，無論在街頭、國會還是法庭上，無論在五二○前後，「把公約當一回事」的要求，向來是既奢侈、又卑微。這個失憶的國家，似乎忘掉自己的承諾，它甚至給個交代都懶了！當人民在法院裡訴諸公約，「這個不能直接用，要經過立法才能用」不知何時變成法官的SOP；國會無所作為，並不是考慮過公約條款的內容、相關的一般性意見跟法院的見解之後，認為法院應當直接適用、不必另行立法，才決定什麼事情都不做，卻是根本不把這些東西當一回事──立法委員光是痛罵司法不公來刷存在感都來不及了，哪裡還有工夫回應法院提出的疑問跟建議呢？
儘管各公約裡有若干規定，不待立法就能直接適用，卻也仍有許多規定，必須經由國會制定國內法，才能落實。事實上，即使是具有直接效力的公約條款，法院的角色，多半也只是消極保障人權、免受侵害，人權的積極實現，仍有賴行政、立法兩權的努力。兩公約施行法規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定」不只是司法的責任，而是整個國家機器的義務，同時掌握行政、立法兩權的執政黨，對於履行公約的責任，若仍是逃避，既可恥，又無用，哪個比較糟糕，好像一點都不重要。
- （註一）《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條第2項(b)款規定：「締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：（b）實施帶薪產假或具有同等社會福利的產假，而不喪失原有工作、年資或社會津貼」。
- （註二） 荷蘭最高法院早在2014年的禁菸案裡，就已經明確改採「脈絡說」，但那個案子裡，「脈絡」似乎只是輔助，即使不問脈絡、只看內容，法院也會肯定當事人所引用國際條約的直接效力。「補助案」肯認CEDAW第11條第2項(b)款的直接效力，但以往在二分說下，這款規定並沒有直接效力。
- （註三）法務部提供的中譯本為「本公約締約國確認人人有權享受社會保障，包括社會保險。」其中「社會保障」的原文是「social security」，譯為「社會保障」，顯係錯誤。順道一提，缺乏可靠的中譯本，是國際人權公約難以落實的現實因素之一。
