2000.05.27
蕭逸民整理
主持人：薛欽峰律師（台北律師公會人權委員會主委）
主講人：李茂生教授／『由社會學觀點談死刑廢除』引言稿\r
廖福特教授／『廢除死刑-進行中的國際共識』 引言稿\r
對談人：顧立雄律師\r
邱晃泉律師\r
來賓發言：李念祖教授、陳志祥法官、其他討論、釋字第 476 號
為什麼由客觀的數據來看是沒有大家想像中的亂，可是死刑執行率可以排名到世界的前幾名，我想這是台灣司法的異數。
（主持人薛欽峰律師）：這次研討會是由台北律師公會人權保護委員會、台灣人權促進會及民間司法改革基金會合辦。現在在台灣討論死刑的問題，我想是非常重要的，因為最近我從法務部的網站上查資料，八十六年台灣執行死刑的人數有八十三人、八十七年則是三十四人、去年則有二十四人，從死刑執行的人口比率，按統計數字直接換算的話，台灣會超過中共，排名世界首位。此外，大家認為台灣的治安很亂，我也查了一下，在台灣每十萬侵害到人命所謂的重大案件，比例是2.5人，這樣的比例跟英國是差不多，比德國和法國低，日本1人是最低的，但美國是10人，比台灣多了三至四倍。所以台灣的治安到底有沒有那麼亂？為什麼由客觀的數據來看是沒有大家想像中的亂，可是死刑執行率可以排名到世界的前幾名，我想這是台灣司法的異數。在此，我想就不耽誤大家的時間，現在就先請李教授開始。
因為死刑這種東西，就根本來講，是一種替罪羔羊。
（李茂生教授）：我覺得最重要的，其實是給予國家殺人的權利，能控制國家不浮濫殺人嗎？什麼叫民主主義？民主主義絕對不是以民眾為歸依，而是以這個原理原則控制國家的濫權，而且控制國家的濫權是司法、法律。所以說立法最主要的目的，是要讓生存在這個社會裡面的人，沒有機會去使用最後的暴力，或者是沒有執行最後暴力的可能性。所以在法律裡面不要有死刑，縱然有死刑也要想盡辦法讓法官不去判死刑。可惜的一件事，我們的法官，可不可能不要判死刑，我覺得很難。
當我們看到一個人，而想把他排除出去，如果排除出去這種殘酷的作法是我們自己本身去做，那我們會不敢。但如果在設計上有二個人，一個是用筆殺人，但是不用扣板機；第二個扣板機，但是他可以說人不是他決定要殺的，這樣雙方就可以相互推卸責任。我們讓執行我們心中想要去做的那種最後的暴力，分成二部分，法官他感覺不到殺人，執行者可把責任推給法官。所以，我們不用再戴著假面具，我們把判過十個死刑且已執行的法官名字公布出來，如果夠狠的話，父母，配偶，子女等等全部列出來，既然八七成民眾贊成死刑，這些法官當然會是英雄！光榮嗎？你看看這些法官願不願意公布，你一公布，他馬上告你毀損名譽，因為名譽被污辱到了。我還有更狠的一招，殺過十人，寫過十個死刑判決的法官用抽籤的方式，讓他去執行。那麼我們會感覺一件事，可能法官開始不再判死刑，如果法官不判死刑，我們下一步就可以考慮，是不是能夠在法律裡面把死刑去除。因為死刑這種東西，就根本來講，是一種替罪羔羊。
什麼是替罪羔羊呢？就一件事不找一個人負責的話到最後責任可能由大家來擔，所以我們一定會透過很妙的方式，找個人來負責。我們法律實體的真實發見主義，理論上檢察官為被告利與不利都要偵查，但想想看，我們真的能夠發見真實嗎？半年前的今天的這個時候，我發生什麼事，我知道嗎？如果我們找到一個人用實體真實發見，無罪推定大家心裡明白其實是有罪推定，用這種方式把責任全部歸諸於他，所有事情都由他來負，那我們只要把他殺死，我們大家的罪全部都會被洗清，這叫替罪羔羊。
但是當我們知道這個羔羊沒有替罪功能的時候，當我們知道每個人在顯微鏡下都可以看到自己的手上沾滿血腥，或許我們就可以廢除死刑。可是廢除死刑絕對不是一個啟蒙的運動，而是把骯髒死刑攤開來談。但你不是去對全部的民眾講說，很骯髒，不要再做了，這樣沒用。我們的對象是二千人－二千個法官。只要改變這二千人的想法，死刑就廢止不存在了。我們要能夠讓這二千人寫不出死刑二個字，這就是我們的道德責任。
贊成廢除死刑，既還沒有完成，可是也不是停下來，而是正在不斷的被推動；
（廖福特教授）：我想談從一個國際法上的概念來看，對於廢除死刑是怎麼樣去進行。我個人的副標題是說，贊成廢除死刑，既還沒有完成，可是也不是停下來，而是正在不斷的被推動；所以用副標說它是一個進行中國際共識，它慢慢要開始去形成的一個國際共識。
各位手上的報告，我首先提到說有關於聯合國的部分，在聯合國的組織架構底下，須要等到一九七六年公民政治權利公約，才有部分提到廢除死刑。包括說它認為生命權應該要受到障，沒有一個人任意被剝奪生命；同時它要求在一個沒有廢除死刑的國家裡，死刑的的執行要適用最重的犯罪；也規定說被宣告死刑的可尋求赦免，而且不能夠對於十八歲以下之人處死刑，以及對於孕婦不該執死刑。但這公民政治權利公約並沒有很明確說一定要廢除死刑，目前為止我所了解這個公約有一四四個會員國，也就是說，有這麼多國家開始傾向於對於死刑作初步限制。
我也提到，兒童權利公約規範認為，對於十八歲下以的人是不應該處死刑。目前為止，這個兒童權利公約在在全世界一九六個國家中，現在已經有一九一個國家己經批準了。也就是說，對於十八以下的人不處死刑的話，在國際上是一個非常非常確定的共識。
直至一九八九年增訂了旨在廢除死刑的《公民權利和政治權利國際公約》第二項任擇議定書，即是所謂的第二議定書。開始強調要求各個國家應該要廢除死刑，認為廢除死刑有助於人性尊嚴的提升，以及人權進步的發展，對生命權的更加保障。比較實際的規範內涵，最主要的是要求各個國家不能執行死刑，只能在批准或加入的時候提出對於在戰時可對在戰時犯下最嚴重軍事性罪行被判罪的人適用死刑的保留，之後都不可以再提出保留（第二條第一項）。。而第二議定書目前就我的了解，全世界一九六個國家，只有四二個國家批准。而且主要是位於歐洲與中南美的國家，其中並無回教國家，佛教國家僅有尼伯爾。
其他國際文件內，死刑廢除的推動下歐洲為一重要地區，歐洲條約部分重要的為一九五零年的歐洲人權公約，相同於公民與政治權利公約只規定保障生命權，並未要求立即廢除死刑。但一九八三年增定第六議定書，早於聯合國要求在於戰時以外的平時，不能夠執行死刑，且各國對於此不得保留，批准時必須遵守此一規範。在歐洲的趨勢，有三十七國批准第六議定書，但當中只有二十七國簽訂聯合國第二議定書，這代表有些國家先批准歐洲條約。並且在歐盟由西歐推行至東歐時，以第六議定書當作東歐國家進入歐盟的前提要件，促使東歐國家加入廢除死刑的公約，被迫簽署或改變國內法。以波蘭為例，其為加入歐盟即面對國內廢除死刑的壓力，必須被迫簽署第六議定書。另外歐洲安全與合作組織亦採區相同手法要求其他國家接受死刑廢除。美洲國家組織同樣以漸進模式，先簽訂人權公約，當中並未極力要求廢除死刑，而後在附加的議定書內要求。但是三十五個會員國內只有七個批准議定書。
最後，國際特赦組織整理全世界一百九十六個國家中有七十國完全廢除死刑，十三個國家部分或平時廢除死刑，二十三國事實上廢除死刑。此統計數字中，令人覺得奇怪的是國際特赦組織的概念中，事實上超過半數國家廢除死刑，然而已批准與簽署公約的情況來說，事實上只有五十五國批准三個國際條約之一，其中有相當的落差。原因是許多國家先處理國內法的問題，再向外處理國際公約的問題，此模式造成此議題定位於進行中的國際共識，並未確認卻透過國際組織的呼籲有著相當大的動力。以上就是國際上對於死刑的處理概念，大概作為一個參考。
現在社會裡願意開槍的那個法官，也許不會絕跡\r
（李念袓律師）：現在社會裡願意開槍的那個法官，也許不會絕跡，所以必須研究國內實務上死刑廢止論的學說沙漠。看看國內大法官解釋，其實並非死刑廢止論。就拿最新的四七六號解釋－我覺得是相當糟糕的解釋。這是大法官第一次把憲法二十三條比例原則寫進文內，而且說販賣煙毒的唯一死刑符合比例原則，但卻沒有說明理由。通篇只在說明煙毒有多可惡，並說死刑符合目的正當性。其實，四七六號另一相關的是二六三號，是楊大法官的傑作。我是這一號解釋的申請人，當時我採取策略選擇，而放棄攻堅絕對沒有希望的死刑違憲，我試著去打唯一死刑違憲，而且縮小打擊點於懲治盜匪條例中擄人勒贖的取贖部分。對於二六三號解釋我的理解是：唯一死刑不違憲是因為它不是唯一死刑，因為可以用別的法條來救，言下之意就是如果是唯一死刑即是違憲。這一號解釋在精神上否定唯一死刑。二六三號對實務上尤其是懲治盜匪條例的情形有所幫助，然而此時這個問題進入另一個階段，就是整個效力的問題。大法官如果在二六三號中說，不違憲的理由是他不是唯一死刑，意思是說，任何一個法官要用這個條例判死刑必須要去思考「減輕有沒有理由」，而且要在判決書中交代，如果跳過此一使其合憲的理由即是違反程序，如此的運用即是不合憲。若此一角度存在，若法官利用懲治盜匪條例而沒有交代刑法第五十九條或其他減輕刑的法官，都造成程序上的瑕疵。程序上很多時候可以用此點來救，包括蘇建和案也可以。用這種方式或許可以挽回一點死刑濫用的情況，實務上可以用此來處理懲治盜匪條例的問題。
死刑根本沒有處罰到犯罪人，是處罰到他最親近的人，被害人什麼都沒得到。
（邱晃泉律師）：對死刑，我個人是反對的，死刑反對贊成的理由很多，都被說光了，那我來說說我自己發現的。死刑到底處罰了誰？說陳進興吧！碰一聲蹺辮子了，其他人很高興，他父親很高興，不必受到羞辱去承認自己的兒子必須受到槍斃，他兒子不必被指指點點，然後去探監的時候頭都抬不起來，陳進興一了百了，這是處罰嗎？所以死刑處罰到了他嗎？沒有！處罰到的是他的爸爸，他的兒子，他的母親，他的太太，兄弟姊妹，丈夫不見了，兒子不見了，特別是他的兒子，他是無辜的，卻因為父親犯錯，然後他變成一個沒有父親的兒子。處罰到那麼多人，但是真正犯罪的未必被處罰到。當然在台灣討論到死刑時很多人問，那麼被害人怎麼辦？陳進興被槍斃，被害人得到什麼？會不會因為他被槍斃而被害人得到一筆錢？沒有？那他在監牢裡還可以作一點工去賠償被害人？結果台灣的法律設計讓陳進興的兒子去承擔。兩千萬的債務若他兒子不懂限定繼承或拋棄繼承，那他這輩子完蛋了，不但少了一個父親更背負付兩千萬的債務。不管陳進興的案子或是蘇建和案，被害人其實什麼都沒得到，槍斃掉一個犯人或槍斃掉四個犯人，被害人一樣什麼都沒得到。死刑根本沒有處罰到犯罪人，是處罰到他最親近的人，被害人什麼都沒得到。真正的罪與罰，被害人與行為人之間的平衡，什麼都談不上。
重要的是法務部一定要表明現代刑法的目的到底是什麼？
（顧立雄律師）：我還是有階段論的看法，從對個案死刑判決的審慎來著手。第一階段，當然從實務界法官個案的衡量來看，我想現狀是非常不審慎的。如果些跳開這個到刑事政策的地方來看，這邊的檢討當然要討論到刑法的目的。刑法的目的到底是些什麼？其實說到教科書上談刑法的目的，我們都知道一個應報、一個威嚇和一個矯治，共三個目的，重要的是法務部一定要表明現代刑法的目的到底是什麼？再進一步檢討刑事整體的政策。死刑在刑法目的裡檢討完後，一定要放到刑事政策裡來看，到底死刑達成了什麼。實務上來看，我國法官對於死刑的態度，與刑事政策的不清楚有關，因為具體規範的刑罰條文有落差，一般法官有一個感覺，在面對一個案子時，要判他死刑就會被抓去槍斃，判他無期徒刑十五年就會放出來，這一種的情況使法官無法在兩者之間取得一個很好的平衡點。這個和整個政策的研討有很大關係，我認為提出來討論有助於國民在檢討贊成與否時，作一個審慎的思考，建立一個公共論壇大家來作一個普遍的檢查，過了這一階段我想才有可能進一步去談論對於生命的價值與尊重。
所以，就現階段來看，個案衡量的基準來看，學界和在朝在野都有義務去建立這樣一個對死刑個案的衡量標準，主管機關應該用一個刑事政策和立法理論來看，提出一個白皮書或草案，帶有啟蒙的意義，並可以與民眾作一個互動。從在野的來看，雖然沒有探討廢除死刑直接從法條中拿掉的極大空間，但可以去建立自己的一套價值去檢討死刑的地位。這是我的一個基本立場，謝謝。
憲法二十三條有說：列舉的種情況除必要時候才能用法律限制之，但生命權不可能限制，所以除非修憲，不然所有相對死刑唯一死刑都是違背憲法。
（陳志祥法官）：四七六解釋的大法官在解釋文和解釋理由裡，罵得很凶。他們說，不應該用個人的價值體系、價值觀去否定整個立法體系；我在聲請書中用殺人罪和販賣毒品來作一個對照，從法益的觀點，販賣毒品只是一個危險犯。至於應不應用社會法益來看待，不可否認的事實上販賣出去後買來吸食的人，是傷害自己，那是身體法益的危險犯，即使是生命結束，還是侵害生命法益的實害犯，而不屬於社會法益。就算是許多人吸食，造成大量的侵害，我想有期徒刑也就夠了嘛！不必到無期徒刑或是死刑。大法官發現沒有話講，結果怎麼辦？只好切開說，普通刑法與特別刑法本不相同，所以用不相為謀的兩法來比較「殊所不倫」。因此我想，你大法官有權打敗我，記者和學者總是會還我公道。
死刑的問題，我想是個難題，但總是要回歸最原始來思考。例如說我提釋字四七六號的釋憲聲請書的理由，是認為吸毒者法官判他勒戒以後，可免掉一次刑，但若其後再犯，依肅清煙毒條例的第九條第七項，規定處死刑或無期徒刑。這時我會想到若真的有案子在我手中，要我判他死刑或無期徒刑，我根本判不下去！所以我申請解釋認為這是違背憲法的。例如我今天跳樓自殺，也只能救我，也不能說是我犯自殺未遂罪，因為侵害自己根本不構成犯罪。所以，吸毒不是犯罪，應該是上癮了要強制治療的病，這不是刑法要處理的問題。不管用什麼理論來說，對再犯者三犯者要把他的生命結束掉，這種論調是不對的。我申請的那個案件，有四個人，三個是販賣，一個是為販賣而持有，檢察官起訴也是販賣罪，適用我們司法界有一個很奇怪的見解，他說「販賣不以販入之後復行賣出為必要」，這很奇怪，販和賣是同義複詞，根本沒有販入這個詞。只要有販入或賣出之中的一個就是販賣罪了，我想這根本是不懂販賣這個字的意思所造成，根本是一個嚴重的錯誤。讓意圖販賣而持有跳過販賣未遂直接進入販賣既遂而處罰，這是錯誤的適用。我在聲請書中就說，這不是見解而是離譜的錯誤，所以請大法官闡明。但大法官也說這和法律見解無關，也不解釋了。
回到憲法來研究，憲法二十三條有說：列舉的種情況除必要時候才能用法律限制之，但生命權不可能限制，所以死刑就是剝奪生命權嘛！所以除非修憲，不然所有相對死刑唯一死刑都是違背憲法。
還有刑法五十九條，現在很多法官都不太敢用，甚至不少法官批評第五十九條是錯誤的。更有法官在法官論壇裡說我，歐陽修自稱六一居士，而我可以稱為「五九居士」，專用刑法五十九條情狀可閔恕。事實上立法的錯誤讓你用判決去剝奪他的生命，那判決的目的何在？被告說：我沒有殺人，法官你憑什麼剝奪我的生命，我認為這可構成情堪閔恕，可以減刑。按照人性尊嚴罪刑相當與比例原則，這是法官的義務不是權利。所以法官沒有依照五十九條，應該是判決違背法令，而可以提出非常上訴。法務部長應該在最後審查時看看，沒有殺人而判處死刑的案件，可以由檢察總長提起非常上訴，這樣才對。
討論
問題一：
死刑的目的到底是什麼？是不是要從整個刑法的整體來討論？這時自然死刑就成為一個議題，剛才陳法官說的合憲的問題在這裡也會發生。
問題二：
剛才教授說要從法官開始推動，我懷疑在民眾還充滿著報復的正義感情時，公布判死刑的法官似乎不可行？
問題：
對於死刑的正當性問題，一個具有高度不法內涵的行為我們要怎樣去對應他？
李茂生教授回答：
是我不認為死刑一個合不合理的問題。因為法律既然規定不可以殺人，那誰都不可以殺人，所以死刑根本不合理。因為不用暴力解決問題會變成一種習慣，然後就變成一種道德，很多道德都是這樣來的。我認為先在法官一兩千個人的小範圍裡，慢慢一步一步來。因為民眾不是誘導的對象，只是一個主體，我們要建立一個不使用暴力的環境。
廖福特教授回答：
我剛剛個人一直強調的事，觀察國際條約不是在廢不廢除，而是談要廢到什麼程度！分為平時或戰時，或是進入另一個階段就是不論何時都不應該有死刑的存在，就算國家動亂也不可以用懲治盜匪或動員戡亂的方法執行死刑。國際法上的觀念，對於滅絕種族的這樣一個重大罪刑，國際上都沒有認為應該處以死刑，這是值得我們注意的。當然國際上的概念只是一個進行中的共識，要等一百四五十個國家都承認如此一個概念後，才有可能確定，它是一個一直在推動的，也是一個我們可以思考的層面。
陳志祥法官回答：
我們要把一個人一種行為訂為犯罪不會沒有理由的，刑法理論主要是看他的法益侵害，而生命身體自由財產是有其位階的，生命是最高的。所以每一個法條都要用法律的理性去考量，最後再考慮刑罰的目的，還有罪責的相當，不可以你侵害別人財產然後法律剝奪你的生命，這絕對不符合憲法比例原則。
李念祖律師回答：
我覺得我們的刑法裡，要講罪刑均衡原則，有一個問題一定要提出來就是，殺害直系血親尊親屬，刑法中是相對死刑不是唯一死刑。為什麼其他的犯罪行為會被認為比這個還重？特別刑法根本讓整個罪刑均衡的秩序產生混亂，我們整個刑法體系裡最重的應該就是殺害直系血親尊親屬，從社會的道德來看，最受非難的應該也是殺害自己父母的人。所以，看看我們的社會，實在是沒有理由讓死刑濫用到如此的地步。因此，再檢討罪刑均衡實在是很重要的事情。
邱晃泉律師回答：
我認為死刑處罰到別人，我個人是強調家庭權的，我認為對父母親最殘忍的是自己的小孩子被槍斃掉，所以我認為死刑處罰到的是他最親近的人。生命之所以有意義，除了自己本身以外，還有因為距離而產生的親密與感情，所以死刑處罰到的是別人。
薛欽峰律師回答：
關於今天這個題目。當初是我定的，我也是認為人權國家應該沒有死刑，所以像美國或許是一個民主國家但是不是一個人權國家。而在台灣統獨的觀念十年間可以改變，希望死刑的觀念也可以慢慢改變，台灣在邁向人權國家的同時，死刑問題是不可避免也是必須要常常被拿出來討論的，或許我們可以如同許多與談者的建議，多跨領域討論死刑的問題，謝謝大家的關心。
附錄
釋字第 476 號 【解釋日期】88/01/29
【解釋文】
人民身體之自由與生存權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，要不得僅以其關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其係有違於前開憲法之意旨。
中華民國八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七年五月二十日修正公布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比例原則；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，若僅藉由長期自由刑措置，而欲達成肅清、防制之目的，非但成效難期，要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒條例第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。」、毒品危害防制條例第四條第一項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。
