廢除死刑研討會（完整版）

2000.05.27

蕭逸民整理

主持人：薛欽峰律師（台北律師公會人權委員會主委）
主講人：李茂生教授／『由社會學觀點談死刑廢除』引言稿 　　　　　廖福特教授／『廢除死刑-進行中的國際共識』 引言稿\r
對談人：顧立雄律師\r
　　　　邱晃泉律師\r
來賓發言：李念祖教授、陳志祥法官

薛欽峰：
這次研討會是由台北律師公會人權保護委員會、台灣人權促進會及民間司法改革基金會合辦。由於死刑的議題在台灣己經很久沒有充分被討論過，所以在好個月前就開始要構想要舉辦這二場的座談會，因此，和陳水扁總統的演講沒有關係。事實上，今天來參與的人數己經超過我的預期，我認為在台灣關心死刑的人恐怕是非常的少。記得去年十月份，葉金鳳部長簽准八個死刑犯的槍決，TVBS作了一個民調，在台灣有高達百分之九十的民眾是贊成死刑的，贊成廢除死刑的比例可能還不到百分之五，其他是還有疑慮的人。所以，在台灣要討論死刑的問題是要有相當的理性。

今天就請到好幾個理性的代表，我先介紹邀請的來賓，由右手邊起是邱晃泉律師，在座各位應該都認識－台灣人權協會的前會長，對人權的議題事實上是相當關心的，再來是李茂生教授，相信大家也是非常熟悉，教授是台大法律系在刑法方面有獨到創見的一位，我看了一下他今天寫的文章，也是深具啟發性。再過來這位是廖福特教授，教授剛從英國牛津大學回來，在台灣恐怕是少數專門研究國際人權法律的學者，他今天寫的有關於死刑在國際人權條約上的問題，及世界潮流上的問題，我想是能夠給我們一個非常新的看法，過去不論是贊成死刑或廢除死刑所引據的國際上的死刑國家或公約恐怕也不是很詳盡，但今天教授的文章是非常詳盡。再來就是顧立雄律師，顧律師是代表台北律師公會刑事法委員會，但他本身也是民間司改會的執行委員，其對人權的議題也非常有自己的看法，相信今天的討論會非常的充分有趣。

接下來我先跟大家報告今天的整個流程，第一個半小時由李茂生教授來談他的這篇文章。我記得李教授本來跟我說由社會學的觀點來談死刑，那這篇文章的題目來看是相關的。第二個半小時由廖教授從國際人權的觀點來看死刑，教授的題目是廢除死刑－進行中的國際共識，相當程度以國際觀點來看這個問題。會中我們會有二十分鐘的休息，並在會場外面供應點心。接下來的半個小時請邱晃泉律師和顧立雄律師來提問或發表看法。最後是最重要的討論，因為廢除死刑的問題是非常須要相當程度的溝通和討論才能夠形成共識，所以我們留了一個小時給各位，希望大家也可以發表灼見。

現在在台灣討論死刑的問題，我想是非常重要的，因為最近我從法務部的網站上查資料，八十六年台灣執行死刑的人數有八十三人、八十七年則是三十四人、去年則有二十四人。光從這些數字來看大家可能沒有什麼感覺，但是待會兒從兩位教授的說明可以發現，我自己也稍微查了一下，恐怕從死刑執行的人口比率，除去不經審判的情況以外，按統計數字直接換算的話，台灣恐怕會超過中共，排名世界首位。此外，大家認為台灣的治安很亂，我也查了一下，在台灣每十萬人中涉及殺人、擄人勒贖，反正是侵害到人命所謂的重大案件，比例是2.5人，這樣的比例跟英國是差不多，而比德國和法國低，日本則是每十萬人是1人，是最低的，美國是10人，比台灣多了三至四倍。所以大家認為台灣的治安情況很亂，到底有沒有那麼亂？為什麼由客觀的數據來看是沒有大家想像中的亂，可是死刑執行率可以排名到世界的前幾名，我想這是台灣司法的異數。在此，我想就不耽誤大家的時間，現在就先請李教授開始。

李茂生：
主持人、各位來賓好。我這篇東西是花了兩個晚上寫出來的，其實某種程度是很亂的一個東西。所以，在這裡我們就不去REVIEW一些簡單的問題，其實這種東西你打開所謂刑事政策的教科書，不管是國內、國外，是一定會討論到死刑，那討論到死刑時通常是二至三頁就結東，那二至三頁結束法則是以意見有相反，可分成先成三條線一個是廢止，一個是贊成保存，繼續執行，第三個我們還是繼續保存死刑，只是減少死刑的判決書或執行死刑的可能性，甚至達到零執行。就一般法律人通常會主張第三種，因為法律人通常是比較保守的，除非宗教家，法律人會認為迫於現實，而且說實在話，法律於某種程度上是維持社會安定的一個東西，如果說社會會認為不安定，法律人通常會不敢斷然就主張要廢除死刑。

但是你若用替代刑的方式，或者嚴格執行這種減少的方式，用這種方法到底能不能在十年，二十年三十年後死刑就會慢慢廢除，其實這之間沒有必然的關係。我們講簡單一點，像說替代刑的方式，德國在第二次世界大戰之後，用不能假釋終身拘禁來替代，結果這種終身拘禁，大家都知道自由刑其實看起來好像比死刑緩和，其實不然。自由刑裡面包含有身體刑，生命刑，家族刑，財產刑，所有的刑罰都集中在上面。反而是一個最不確定的，最偶然的一種刑罰，那裡面會發生什麼事情誰都不會知道，我們用這種不能假釋的自由刑來取代死刑，其實有時候會比死刑更殘酷。講簡單一點，倒不如一下子就把他做掉，還比較人道。所以說德國後來也發現這種問題，而在一九八三年的時候，就把這種的替代刑，開了一個假釋之門，開了假釋之門後，他跟一般的自由刑是一模一樣。所以以這種方式來看的話，從二次世界大戰至一九八三年，花了將近三，四十年左右的時間，終於理解到說所謂的替代刑或者是以嚴格的程序減少死刑執行，根本是說不通的一個東西，。

當然我們法律人在這種問題上，是有立場的；像我在學校作教授的人，如果我公然說我贊成死刑的話，那可能第二天，我走在路上每個人都會指指點點。所以不管我內心怎麼想，我一定要反對死刑。不過，我想說反對死刑，我又覺得說死刑應該要執行，那就來一個替代刑好了，雖然這個替代刑比死刑更嚴酷對不對。然後我們再主張減少執行但減少執行也有很多例外對不對，那是為了真的社會認為要殺的時候，那你看，我的主張裡面，還是有點例外，可以順應民情。其實我覺得的說，替代刑或者嚴格減少死刑執行的這種做法，其實某種程度上根本是沽名釣譽的行為。基本上我把它視為是死刑存續論的一種。

我們法律人最喜歡做的東西，講起來是要廢，其實心裡面明白是廢不掉。既然這樣，就拋開所有的假面具，到底要不要贊成，到最後面能不能廢除死刑。大家都說我贊成廢除死刑，可是可能沒有辦法廢除死刑，最主要是因為只有少數人主張，大部分的人認為不能廢除死刑。如果這是一個現實，那為什麼我們不進一步分析，為什麼那麼多人要主張死刑，理由在什麼地方？

我們可以看到一個很妙的東西，不管我們以存續論還是廢止論，一般來講，從宗教的，道德的，人道，法律，特別是從憲法，司法，刑罰論，教育論，應報刑論等等的觀點，每一個廢止論的論點都會有一個存續論的論點跟它對抗，而且我們只能說那是一種選擇性的問題。當然也有人是存續論選幾點，廢除論也選幾點，不過基本上這是頭腦不清楚的人。這種兩邊對壘的情形到最後不管是贊成或者廢除，二者都會說那我們看民調如何？但是民調這種東西，到最後面，會出現很奇妙的一件事。如果民論不利廢止論的人說，那既然大家不想廢除死刑，那我們就搞一個廢除死刑的運動，慢慢的啟蒙人民，啟蒙一陣子後人民就會被我們啟蒙，讓他們覺得跟我們走比較好，那最後面我們就可以廢除死刑。不過，贊成死刑存續的人，除了是很極端的人外，他們都肯認一件事，他們說再過二三十年，我們慢慢等，我們也要啟蒙。因此，到最後我們會發覺說，不管是主張死刑廢止或是死刑存續的人，他們會歸結到一點，就是人民須要啟蒙。這是很妙的一件事喔！人民須要啟蒙。

我們舉一個菲律賓的故事，菲律賓馬可士，你也知道說跟我國的政治人物是很像的一個人，只是說他運氣比較不好一點，我們這邊可能只是被潑潑紅墨水而已，馬可士就比較可憐，被趕到國外。那時候的馬可士做了很多很不應該做的事，讓國家掌握到殺人的權利，而且是合法的權利。於是乎，他除了劫機等等重大犯罪問題外，有關於政治方面，對於政治反對者，他也把他科處死刑，但他並不是真正執行死刑，他只是科處死刑而已。縱然是這樣子，人民就把所有的政治議題，跟他贊成死刑的論點結合在一起，到馬可士下台的時候，菲律賓政府愛奎諾夫人，他就利用很快的速度得到全民一致的見解說，我們菲律賓要廢除死刑。因此，一九八九年第二議定書，死刑廢除公約，雖然簽署時總共只有二三十個國家，但其中菲律賓也在贊成的國家之一。但很妙的是，一九八七年二月菲律賓修憲廢除死刑，到一九八九年只有二三年時間，但菲律賓卻僅簽署但沒有同意。更很妙的是，一九八九之後幾年的時間，整個政局開始混亂，加上軍方的支持一九九三年二月的時候又恢復了死刑。而且對於這件事他們宣稱是為了在２０００年的時候能成為新興工業國，而藉著死刑的執行，向海外宣布他們的治安己經恢復，希望外資能夠進來。為了這種政經的理由，他們恢復了死刑，而且科處的第一個死刑的時候，因為他們那個死刑執行的法律規定說是以前是用電椅，那電椅被雷打壞，不能使用，所以用瓦斯室，結果死刑判決書下來，瓦斯室還沒蓋好，只好等到二年還是三年以後才執行，可見他們恢復的倉促。至於菲律賓是不是經由這種死刑儀式而走向新興國家，使政局開始穩定，使經濟開始發達，我不知道。但不要講說誰對不對這種問題，菲律賓的事情證明了一個很妙的事，那就是民意是飄搖不定的，一，而我們竟然讓那麼重大的政策掛在飄搖不定上面。

不過，既然我們是民主國家，我們以民意為依歸，我們是不是應該跟民眾講死刑國家是用什麼弄，－就是以二十元來殺一個人。對不對，死刑辦法講得很清楚，站在背後二公尺，畫一個圈圈，然後前面開一個大洞，讓他流血二十分鐘後死掉。所以我們死刑不是一槍斃命，我們是讓他流血二十分鐘後才死掉，至於為何前面要挖一個大沙坑，因為我們要連續殺人。像陳進興那種是殺得很漂亮，眼晴沒有突起來，眼角膜還可以用，這是少見，全國的死刑執行人具有這種專業，射得很準，其實己經沒有幾個人了，那都是國寶級的人物。我們可把殘忍的鏡頭全部公布出來，然後再問民眾，還要不要執行死刑但問題是，如果這樣作廢除論者是不是也在操縱民意，，那又憑什麼講說，贊成死刑的人就是不道德，主張廢除死刑的人就是道德，所以這樣選擇其實不應該。

但是，我覺得說，最重要的一件事，其實是給予國家殺人的權利，能控制國家不浮濫殺人嗎？什麼叫民主主義？民主主義絕對不是以民眾為歸依，而是以這個原理原則即控制國家的濫權，而且控制國家的濫權不是監察院，而是司法、法律。但是你看大法官會議說，唯一死刑絕對可以適用刑法第五十九條，但你看看第五十九條是「犯罪情狀顯可憫恕」你只要犯罪，情狀那有可以憫恕。，你用毒藥，刀子把人殺死，用針炙刺得像刺蝟把人刺死，都一樣是殺人，你那有所謂的情狀可以憫恕，這個意思是什麼呢？不過是大法官認為唯一死刑是很恐怖的一件事，所以第五十九條，讓你解釋。但又請問一下，我們的法官，有多少人真正去思考去第五十九條。這又回到問題的重心，人民是不是可以啟蒙，或者說司法官可不可以被啟蒙。基於社會契約論，情況會有二種，第一種是大家都非常有理性坐下來談，不要用死刑，尊重生命，但這是不可能的一件事。所以說立一個法最主要的目的，是要讓生存在這個社會裡面的人，沒有機會去使用最後的暴力，或者是沒有執行最後暴力的可能性。所以在法律裡面不要有死刑，縱然有死刑也要想盡辦法讓法官不去判死刑。可惜的一件事，我們的法官，可不可能不要判死刑，我覺得很難。

因為當我們看到一個人，而想把他排除出去，如果排除出去這種殘酷的作法，是我們自己本身去做，那我們會不敢。但如果在設計上有二個人，一個是用筆殺人，但是不用扣板機；第二個扣板機，但是他可以說人不是他決定要殺的，這樣雙方就可以相互推卸責任。例如中古世紀的劊子手，大家認為，他們是替大家實現最後暴力，滿足我們心中殘酷的人，可是，因為你做這種事情社會地位低，所以我給你很高的補償，把所有動物死後剝皮的工作都讓你做。因為那時候紡織不發達，毛皮是很非常重要的，值錢的東西，所以就利用這個利益來補償劊子手。這種想法移到我們現在來看看，法官地位多高，執行死刑者執行一個死刑就有一個津貼。我們也讓最後執行我們心中想要去做的那種最後的暴力，分成二部分，法官他感覺不到殺人，執行者可把責任推給法官，這和中古時期也沒什麼分別。

所以我們不用再戴著假面具，我們把判過十個死刑且已執行的法官名字公布出來，如果夠狠的話，父母，配偶，子女等等全部列出來，既然八七成民眾贊成死刑，這些法官當然會是英雄！光榮嗎？你看看這些法官願不願意公布，你一公布，他馬上告你毀損名譽，因為名譽被污辱到了，很奇妙！那麼光榮的事，大家都贊成的事，既然會感覺名譽受損。若我們把這些事全部公布開來，問題就在這裡，我們國家考試什麼考過死刑的意義，補習班有沒有教，學校裡面很多老師主張死刑要廢止，我們作學問的人也說要廢止。不過不多講，只會接下來講下一章共同正犯，因為考試會考。我們大學教育，補習班教育，司訓所，有沒有帶法官去看死刑執行，你帶他去看。我還有更狠的一招，殺過十人，寫過十個死刑判決的法官用抽籤的方式，讓他去執行。那麼我們會感覺一件事，可能法官開始不再判死刑，如果法官不判死刑，我們下一步就可以考慮，是不是能夠在法律裡面把死刑去除。因為死刑這種東西，就根本來講，是一種替罪羔羊。

什麼是替罪羔羊呢？就一件事不找一個人負責的話到最後責任可能由大家來擔，所以我們一定會透過很妙的方式，找個人來負責。比如真實發見主義，拜託，我們法律實體的真實發見主義，理論上檢察官為被告利與不利都要偵查，雖然還有人在說檢察官是舉世最公正，最客觀的官署，但想想看，我們真的能夠發見真實嗎？半年前的今天的這個時候，我發生什麼事，我知道嗎？蘇建和的案子就很明顯的讓我們知道，如果我們只是一直追求我們像神一樣能夠發見真實的話，那麼這個人就會變得很狂妄。如果我們找到一個人用實體真實發見，無罪推定大家心裡明白其實是有罪推定，用這種方式把責任全部歸諸於他。這叫個人責任論，個人主義，所有事情都由他來負，那我們只要把他殺，死我們大家的罪全部都會被洗清，這叫替罪羔羊。

我們的法律是不是在搞替罪羔羊。，可以從在什麼的情況下才判死刑來看看犯罪情節重大等等全部都有列，只有一項沒有列，那就是社會環境對一個人的影響。因為列上這項，這個殺人或犯罪到底怎樣被造成的，可能每個人都有責任，我們所穿的衣服，吹的冷氣等等可能都是犯罪原因，我們必須把這項去除，才可以有替罪羔羊的存在。

但是當我們知道這個羔羊沒有替罪功能的時候，當我們知道每個人在顯微鏡下都可以看到自己的手上沾滿血腥，或許我們就可以廢除死刑。可是廢除死刑絕對不是一個啟蒙的運動，而是把骯髒死刑攤開來談，你不是去對全部的民眾講說，很骯髒，不要再做了，這樣沒用。我們的對象是二千人－二千個法官。只要改變這二千人的想法，死刑就廢止不存在了。我們要能夠讓這二千人寫不出死刑二個字，這就是我們的道德責任。

薛欽峰：
李教授談得很有趣且深具啟蒙，如果談死刑問題都能像李教授一樣，想台灣死刑的廢止支持率，顯然會提高，比較容易操縱愚民。剛剛李教授提到法官的問題，在座有位陳法官，我想他是主張廢除死刑，待會他可以提出來法官對這方面態度的問題。但李教授忽略了一點，其實在台灣，所有以人權保障為職志的律師，也大都支持死刑，我想很多職前教育的問題，尤其包括律師界，應該好好思考這個問題，現在先請廖教授由國際人權的觀點來談死刑的問題。

廖福特：
大家好，剛才李教授說只要二千人支持廢除死刑，那大概就可以廢除死刑了，而我談的面向是說，只要有一百九十六個國家願意廢除死刑的話，那死刑就可以廢除。所以，我想照李教授的推論，那我們必須二千人乘一九六須要那麼多去努力。

我們今天二人的在工作上有一些分配，李教授談比較高層次思考層次，我談的是比較低層次的技術層面上的問題。我想談從一個國際法上的概念來看，對於廢除死刑是怎麼樣去進行。我個人的副標題是說，贊成廢除死刑，既還沒有完成，可是也不是停下來，而是正在不斷的被推動；所以用副標說它是一個進行中國際共識，它慢慢要開始去形成的一個國際共識。我嘗試著了解在聯合國、歐洲（歐洲包括三個部分，歐洲理事會，歐盟，歐洲安全合作組織）、美洲的國家組織，這幾個國際的組織裡面，他們對這樣廢除死刑的概念到底是怎麼去形成的，他到底是有沒有那樣共識，那樣的共識的內涵是怎麼樣的，而共識形成過程是如何。我並沒有談到非洲，那是因為非洲的任何文件裡，並沒有去特別強調這樣一個廢除死刑的概念。

各位手上的報告，我首先提到說有關於聯合國的部分。聯合國的部分最主要的是一九四八年通過了世界人權宣言其中第三條提到關於生命權的保障；而有關廢除死刑的部分，是第五條的規定，說任何人不能夠被施以酷刑或者殘忍，不人道的處罰。這個部分是人權宣言所涉及到的，但是在一九四八的年裡並沒有提所謂廢除死刑的概念，在聯合國的組織架構底下，須要等到一九七六年公民政治權利公約，才有部分提到廢除死刑。包括說它認為生命權應該要受到障，沒有一個人任意被剝奪生命；同時它要求在一個沒有廢除死刑的國家裡，死刑的的執行要適用最重的犯罪；也規定說被宣告死刑的可尋求赦免，而且不能夠對於十八歲以下之人處死刑，以及對於孕婦不該執死刑。但這樣的一個公民政治權利公約並沒有很明確說一定要廢除死刑，負責監督公民政治權利公約實施人權委員會認為在公民政治權利公約內的死刑執行，必須要符合具有公平的審判，且必須提供一個上訴救濟機會，才能夠達到公約最基本的要求。目前為止我所了解這個公約有一四四個會員國，也就是說，有這麼多國家開始傾向於對於死刑作初步限制。

我也提到，兒童權利公約規範認為，對於十八歲下以的人是不應該處死刑。目前為止，這個兒童權利公約在在全世界一九六個國家中，現在已經有一九一個國家己經批準了。也就是說，對於十八以下的人不處死刑的話，在國際上是一個非常非常確定的共識。

再過來我提到關於在聯合國的概念底下，直至一九八九年增訂了旨在廢除死刑的《公民權利和政治權利國際公約》第二項任擇議定書，即是所謂的第二議定書。開始強調要求各個國家應該要廢除死刑，認為廢除死刑有助於人性尊嚴的提升，以及人權進步的發展，對生命權的更加保障。比較實際的規範內涵，最主要的是要求各個國家不能執行死刑，只能在批准或加入的時候提出對於在戰時可對在戰時犯下最嚴重軍事性罪行被判罪的人適用死刑的保留，之後都不可以再提出保留（第二條第一項）。。而第二議定書目前就我的了解，全世界一九六個國家，只有四二個國家批准。而且主要是位於歐洲與中南美的國家，其中並無回教國家，佛教國家僅有尼伯爾。雖然批准此一重要議定書的，只有四十幾個國家，但其他國家對於廢除死刑的實踐，有的並非利用批准國際公約的方式，而是在國內直接實踐，此部分留後再談。

再來是聯合國處罰國際犯罪的條約，此為對於刑事處罰的概念。對於盧安達及南斯拉夫，一九九八年簽訂的羅馬國際刑事法院規約，此公約雖尚未生效然而卻整理過去對於刑事處罰的規範。其所處罰者在於戰爭罪滅種罪違反人道以及侵略等國際上認為相當嚴重的犯罪，但其刑罰種類最重只包括監禁，包括三十年監禁與終身監禁，並無死刑。所以，其雖非直接要求廢除死刑的公約，卻表示聯合國的規範中處以刑罰並不包括死刑。另外仍有聯合國機構對於廢除死刑所為之努力，如聯合國大會於一九七零與一九七七年的決議裡，要求國家限制死刑適用的層面，同樣聯合國人權委員會亦提出呼籲。一九九八年更進一步要求聯合國秘書長應該於其報告內，提出關於世界上廢除死刑情況的報告。較重要者為促進及保護人權委員會提到，希望於千禧年各國能於不廢除死刑的情形下能暫時停止死刑的執行。

其他國際文件內，死刑廢除的推動下歐洲為一重要地區，歐洲條約部分重要的為一九五零年的歐洲人權公約，相同於公民與政治權利公約只規定保障生命權，並未要求立即廢除死刑。但，一九八三年增定第六議定書，早於聯合國，主要要求在於戰時以外的平時，不能夠執行死刑，且各國對於此不得保留，批准時必須遵守此一規範。在歐洲的趨勢，有三十七國批准第六議定書，但當中只有二十七國簽訂聯合國第二議定書，這代表有些國家先批准歐洲條約。並且在歐盟由西歐推行至東歐時，以第六議定書當作東歐國家進入歐盟的前提要件，促使東歐國家加入廢除死刑的公約，被迫簽署或改變國內法。雖然歐盟與歐體傾向於經濟貿易層面的統合，條約上並未提到廢除死刑，但其將之置於第二層次，非以條約而是以前提要件，作為歐盟的外交與合作政策部分，其中包括各國的死刑廢除。以波蘭為例，其為加入歐盟即面對國內廢除死刑的壓力，必須被迫簽署第六議定書。另外歐洲安全與合作組織亦採區相同手法要求其他國家接受死刑廢除。美洲國家組織同樣以漸進模式，先簽訂人權公約，當中並未極力要求廢除死刑，而後在附加的議定書內要求。此基本概念與聯合國相近，但是三十五個會員國內只有七個批准議定書。

最後，國際特赦組織整理全世界一百九十六個國家中有七十國完全廢除死刑，十三個國家部分或平時廢除死刑，二十三國事實上廢除死刑。此統計數字中，令人覺得奇怪的是國際特赦組織的概念中，事實上超過半數國家廢除死刑，然而已批准與簽署公約的情況來說，事實上只有五十五國批准三個國際條約之一，其中有相當的落差。原因是許多國家先處理國內法的問題，再向外處理國際公約的問題，此模式造成此議題定位於進行中的國際共識，並未確認卻透過國際組織的呼籲有著相當大的動力。以上就是國際上對於死刑的處理概念，大概作為一個參考。謝謝大家。

薛欽峰：
謝謝廖教授，提供那麼多數據資料作為重要參考。這次研討會請來李教授與廖教授，事實上也還可以從國內憲法的角度來討論，接下來請到李念袓律師，他是律師公會的憲法委員，要對台灣關於死刑的大法官會議解釋一九三號二六四號四七六號發表看法。現在先休息一下，待會在請李律師，顧律師還有邱律師談談。

李念袓：
現在社會裡願意開槍的那個法官，也許不會絕跡，所以必須研究國內實務上死刑廢止論的學說沙漠。看看國內大法官解釋，其實並非死刑廢止論。就拿最新的四七六號解釋我覺得是相當糟糕的解釋，這是大法官第一次把憲法二十三條比例原則寫進文內，而且說販賣煙毒的唯一死刑符合比例原則，但卻沒有說明理由。通篇只在說明煙毒有多可惡，並說死刑符合目的正當性。事實上陳法官申請解釋的問題有兩個，第一是持有毒品者因為可能會意圖販賣，而處以死刑，規定違憲。另一點是直接攻堅販買毒品唯一死刑。而大法官對於此一攻堅已經怒不可遏，乃於解釋中一刀切開，認為持有部分是法律解釋並非大法官處理的部分，然後回過頭來處理販賣毒品唯一死刑合憲。不過，整篇解釋文只對申請解釋的陳法官進行相當的情緒反應，而對陳法官於解釋文中提出罪刑均衡問題沒有解決。

其實，四七六號的前身是一九四號解釋，但當時的法律乃是戡亂時期肅清煙毒條例；另一相關的是二六三號，是楊大法官的傑作。我是這一號解釋的申請人，當時我採取策略選擇，而放棄攻堅絕對沒有希望的死刑違憲，我試著去打唯一死刑違憲，而且縮小打擊點於懲治盜匪條例中擄人勒贖的取贖部分。對於二六三號解釋我的理解是：唯一死刑不違憲是因為它不是唯一死刑，因為可以用別的法條來救，言下之意就是如果是唯一死刑即是違憲。這一號解釋在精神上否定唯一死刑。二六三號對實務上尤其是懲治盜匪條例的情形有所幫助，然而此時這個問題進入另一個階段，就是整個效力的問題。大法官如果在二六三號中說，不違憲的理由是他不是唯一死刑，意思是說，任何一個法官要用這個條例判死刑必須要去思考「減輕有沒有理由」，而且要在判決書中交代，如果跳過此一使其合憲的理由即是違反程序，如此的運用即是不合憲。若此一角度存在，若法官利用懲治盜匪條例而沒有交代刑法第五十九條或其他減輕刑的法官，都造成程序上的瑕疵。程序上很多時候可以用此點來救，包括蘇建和案也可以。用這種方式或許可以挽回一點死刑濫用的情況，實務上可以用此來處理懲治盜匪條例的問題。另外是實務界對於唯一死刑「判死刑不眨眼」的情形，就需要剛才李教授持地有聲的觀點警醒。如果還是有一兩個法官願意自己承受代罪羔羊的角色，那我們法學教育就有待加強了。

薛欽峰：
謝謝李律師畫龍點睛的講解對於國內台灣司法界對死刑的態度作了說明。尤其是司法院大法官在某種程度上是指標性的，如果大法官的意見如此，難怪今天我看報紙，陳定南部長仍說台灣有百分之八十八的法官贊成保留死刑，老百姓反而是百分之七十。事實上在日本沒有廢除死刑，確有著很低的死刑執行率，是透過許多法官的保護概念，一九九二年日本民眾的調查有百分之三十贊成保留死刑，但是贊成廢除死刑的有四成。一九九四年昭日新聞對眾議院調查，有百分之四十七的議員贊成廢除死刑，三成左右贊成保留死刑。似乎不像台灣的一面倒情況，可見台灣的有關死刑的資訊過少。

邱晃泉：（一陣笑聲……）
法官百分之八十八贊成死刑，民眾百分之七十贊成，高等知識份子百分之八十。所以，台灣有分成幾等人的，有些人總是贊同政治人物的作為的。例如陳水扁在大掃黃時經過調查，高等知識份子和公務員百分之八十以上贊成廢娼法，百分之八十五的人贊成把公娼廢掉。不過，當陳水扁在就職演說中，說人權議題，宣示我們這個社會大舉人權外交時代的來臨時，台灣真的有發動人權外交的本錢嗎？剛剛薛律師和理律師的說明，台灣離人權外交還遠的很，根本沒有本錢，台灣的死刑執行世界第一名，這是千真萬確的。兩年前，台灣執行八十三個死刑，中國大陸執行兩千零六十七個死刑，算一算人口就知道誰是第一名了。就這點，還真是兄弟之邦一個中國。

但是台灣說沒有進行人權外交的本錢，卻又很有本錢。第一個本錢是總統選舉以後的大變動，過去國際特赦組織指定救援的五十個政治犯現在台灣一個都沒有了，而那些曾經在黑牢裡的人都成了總統副總統和國策顧問資政，這是國際特赦組織史無前例的成功例子，連南非都沒有如此成功。台灣的確有人權外交的一點點本錢。還有一點點本錢，就拿我們的立法院來說吧，世界上哪裡有一個國家的立法委員那麼多是黑道出生的，台灣根本不會因為你過去作惡多端、擄人勒贖、壓榨百姓就阻斷了你的政治權，然後高居國會殿堂上，然後訂定死刑的法律，所以台灣的確有人權外交的本錢。所以在這混亂的世界裡台灣混亂了很多，雖然台灣女權不彰，台灣的女性法官比例可能是世界第一名，這是很令人錯愕的。

對死刑，我個人是反對的，死刑反對贊成的理由很多，都被說光了，那我來說說我自己發現的。死刑到底處罰了誰？說陳進興吧！碰一聲蹺辮子了，其他人很高興，他父親很高興，不必受到羞辱去承認自己的兒子必須受到槍斃，他兒子不必被指指點點，然後去探監的時候頭都抬不起來，陳進興一了百了，這是處罰嗎？我覺得處罰應該是，李教授剛剛說的把他關一百年，可能才是最重的處罰。所以死刑處罰到了他嗎？沒有！處罰到的是他的爸爸，他的兒子，他的母親，他的太太，兄弟姊妹，丈夫不見了，兒子不見了，特別是他的兒子，他是無辜的，卻因為父親犯錯，然後他變成一個沒有父親的兒子。處罰到那麼多人，但是真正犯罪的未必被處罰到。當然在台灣討論到死刑時很多人問，那麼被害人怎麼辦？陳進興被槍斃，被害人得到什麼？會不會因為他被槍斃而被害人得到一筆錢？沒有？那他在監牢裡還可以作一點工去賠償被害人？結果台灣的法律設計讓陳進興的兒子去承擔。兩千萬的債務若他兒子不懂限定繼承或拋棄繼承，那他這輩子完蛋了，不但少了一個父親更背負付兩千萬的債務。不管陳進興的案子或是蘇建和案，被害人其實什麼都沒得到，槍斃掉一個犯人或槍斃掉四個犯人，被害人一樣什麼都沒得到。死刑根本沒有處罰到犯罪人，是處罰到他罪親近的人，被害人什麼都沒得到。真正的罪與罰，被害人與行為人之間的平衡，什麼都談不上。

至於民意，到底可不可以用多數決來決定，個人認為是不可以的。不是所有的事情都可以用多數決來決定的。有些可以，譬如核電，因為核電的安危與個人對核電的信任或不信任，是牽涉到每一個人的。但卻不可以公投決定核電可不可以蓋在貢寮，因為影響層面是不一樣的。例如台灣可不可以改成台灣共和國，這是可以公投的，或是下班時間要不要提早。但是有些事是不可以公投的，例如原住民的事是不可以公投的因為原住民是少數，同性戀者可不可以結婚，不可以公投，甚至於性工業或是性產業都是不可以公投的，因為並不是每個人都是性產業的顧客，只有少部分人是。所以我認為死刑也是不可以公投的，絕大部分的人在一生中不可能犯下牽涉死刑的行為，只有一小部分，更何況這一小部分得出生是有特殊性的，多數來自於家境不好學識低落。舉美國的一個例子，美國是還有死刑的國家，但大部分死刑犯黑人佔大多數，所以白人不把死刑廢除。

要看民意，其實立法院有很多法案和民意無關，是在議會會期的最後一天最後一個晚上莫名其妙就過了，也許有些力量的折衝，但不管正不正當，突然一個案件通過了，與民意無關。我們大法官其實很多案件的解釋都和民意無關甚至違反民意，如果那些令人鼓掌的解釋放在民意來作調查，那可能有百分之五十反對，反對的原因是因為知識缺乏。看看外國的例子，絕大部分的國家廢除死刑的時候，民意是支持死刑的。英國和加拿大都是例子，英國現在沒有死刑，但當初在廢除死刑的時候，他們贊成死刑的人有百分之七十七，而最近的研究顯示，英國現在佔成死刑的一般人還佔百分之六十以上，但英國已經廢除死刑。所以並不是以民意與多數決來決定死刑的存廢的。那那死刑如果要用民意的話問題的安排也很重要，不能單純用贙成或反對，那結果是可想而知的，如果把題目變換一下，可能結果將不太一樣，例如題目換成，如果你犯殺人罪像陳進興一樣，或是持有毒品，那你會被判死刑，那你贊不贊成死刑？我想結果會有點不同。

台灣在作這種民意調查時，一般會想說，絕對不會是我，會犯這種行為的只有陳進興，或是王文孝，絕對不會是我。還有時機也很重要，陳進興犯案的時候你作民意調查，那很多人大概有百分之九十會贊成死刑，不過承平的時候或是媒體報導沒那麼兇的時候，我想贊成的比例一定沒有那麼多。當然跟案情也有關，還有政府的態度也有關。雖然，法務部做成而研考會出版的報告也指出結論，死刑是沒有辦法嚇阻犯罪的，重大犯罪的發生和死刑也無關，但是官方並沒有把這樣的訊息公諸於眾，而且還一天到晚欺騙民眾。在幾個月前，劍橋一個犯罪研究中心接受英國內政部委託的研究報告，結果令人意外，認為英國應該恢復死刑。雖然，那是學術機構作的，有趣的是內政部退回該報告，認為有問題，無法接受，要求深入再研究。所以，死刑的真相應該攤開來，不應該只是學術研究。死刑去問政治人物贊成與否，我想答案都會是認為應該維持的，去問法務部長，也問不到真相，因為現在要掃黑，包青天當然是贊成死刑的。然後當一個政府想要更有作為時去問死刑的問題，更是等不到答案。所以，有關死刑的存廢絕對不可以讓政治力進來，應該要讓獨立的資訊公諸於眾。我在這裡再作最後一點聲明，美國贊成死刑的白人居多，有錢人明顯居多，男性比較多，無論如何，死刑的廢除與否，和階級種族膚色一定有關，所以單純用民意來決定死刑的存廢，我想是不對的，那我就說到這裡，謝謝各位。

薛欽峰：邱律師提出的也是很深刻的問題，接下來我們請顧立雄律師。

顧立雄：
李教授文章的寫法非常新鮮，我覺得結論還是有階段論的看法，從對個案死刑判決的審慎來著手。比如說一個個案你要判決死刑，要從法官對死刑審慎的素養與基本認知著手。我基本上認同，第一階段應當如此，即使從人權公約趨勢來看，也存有這樣的立場。但是是否要達到一次廢除死刑，立場是比較猶豫的，也容許不同見解的存在。因為，就死刑的廢除階段來看，死刑個案衡量的基準在個案來看，審判人員的觀點尤其重要。再來談刑事政策整體的檢討，最後再來探討與回應對於生命的價值和尊嚴，如此的三階段論。如果說跳過第一二階段直接進入第三階段，我想是比較難達成社會的認同。

第一階段，當然從實務界法官個案的衡量來看，我想現狀是非常不審慎的，特別是高院，這和法官的教育養成的過程是很有關連的。如果些跳開這個到刑事政策的地方來看，這邊的檢討當然要討論到刑法的目的。刑法的目的到底是些什麼？其實說到教科書上談刑法的目的，我們都知道一個應報、一個威嚇和一個矯治，共三個目的，重要的是法務部一定要表明現代刑法的目的到底是什麼？再進一步檢討刑事整體的政策，例如酒醉駕車，就是威嚇的目的。死刑在刑法目的裡檢討完後，一定要放到刑事政策裡來看，到底死刑達成了什麼。在這方面我想提到的有兩個，第一是，死刑似乎有替社會大眾當一個替罪羔羊的意義存在，救贖的意義，儀式的意義。實務上來看，我國法官對於死刑的態度，與刑事政策的不清楚有關，與具體規範的刑罰條文有落差，一般法官有一個感覺，在面對一個案子時，要判他死刑就會被抓去槍斃，判他無期徒刑就會放出來，這一種的情況使法官無法在兩者之間取得一個很好的平衡點。而剛才李教授提到沒有終身監禁可以當作替代刑，這個觀念我覺得很有趣的！終身監禁有沒有假釋的可能？在何種情況下可以假釋？是不是我們不要終身監禁？有期徒刑有沒有上限？是不是像現在想把他改成三十年。這個和整個政策的研討有很大關係，我認為提出來討論。有助於國民在檢討贊成與否時，作一個審慎的思考，而不只是一個單純的問卷。而是建立一個公共論壇大家來作一個普遍的檢查，過了這一階段我想才有可能進一步去談論對於生命的價值與尊重。

所以，就現階段來看，個案衡量的基準來看，學界和在朝在野都有義務去建立這樣一個對死刑個案的衡量標準，主管機關應該用一個刑事政策和立法理論來看，提出一個白皮書或草案，帶有啟蒙的意義，並可以與民眾作一個互動。從在野的來看，雖然沒有探討廢除死刑直接從法條中拿掉的極大空間，但可以去建立自己的一套價值去檢討死刑的地位。這是我的一個基本立場，謝謝。

薛欽峰：
從實際面來看，顧律師認為先有一個配套的措施，和李老師講的好像有點顛倒，正好代表兩方面的說法。我們看阿扁總統提出的三個國際人權公約國內法化勢必帶動國內對於死刑的討論，此外，我也和顧律師討論過，到底國內刑事訴訟法是否合乎國際人權的標準，我想是有問題的。我就些把這問題提出，留給廖教授待會兒看看有沒有什麼因應的措施和辦法，還有台灣是不是真的有機會加入ngo的觀察員。再來我們請劉法官，也是釋字四七六號大法官解釋的當事人，我們都很希望聽聽他的看法。

陳志祥：
主持人，各位教授先進大家好。關於剛才李律師提到四七六號，我要補充一下，四七六解釋的大法官在解釋文和解釋理由裡，罵得很凶。他們說，不應該用個人的價值體系、價值觀去否定整個立法體系；另外我用殺人罪來作一個對照，把一個罪該致死的罪和無期徒刑有期徒刑比較，也就是販賣毒品；從法益的觀點，它只是一個危險犯。至於應不應用社會法益來看待，不可否認的事實上販賣出去後買來吸食的人，是傷害自己，那是身體法益的危險犯，即使是把生命結束掉，還是侵害生命法益的實害犯，而不屬於社會法益。就算是許多人吸食，造成大量的侵害，我想有期徒刑也就夠了嘛！不必到無期徒刑或是死刑。大法官發現沒有話講，結果怎麼辦？只好切開說，普通刑法與刑法本不相同，所以用不相為謀的兩法來比較「殊所不倫」。因此我想，你大法官有權打敗我，記者和學者總是會還我公道。我最近在一篇文章中有作一點小小的反駁，我說，大法官在詞窮之餘，結果用罵人來代替解釋。如果有機會用四七六號來作一個話題，我想我會罵的更多。

回到本題，死刑的問題，我想是個難題，但總是要回歸最原始來思考。我在這段時間發現立法和司法的問題，常常是要回歸最原始的思考。例如說我提釋字四七六號的釋憲聲請書的理由，是認為吸毒者法官判他勒戒以後，可免掉一次刑，但若其後再犯，依肅清煙毒條例的第九條第七項，規定處死刑或無期徒刑。這時我會想到若真的有案子在我手中，要我判他死刑或無期徒刑，我根本判不下去！所以我申請解釋認為這是違背憲法的。例如我今天跳樓自殺，也只能救我，也不能說是我犯自殺未遂罪，因為侵害自己根本不構成犯罪。所以，吸毒不是犯罪，應該是上癮了要強制治療的病，這不是刑法要處理的問題。不管用什麼理論來說，對再犯者三犯者要把他的生命結束掉，這種論調是不對的。我申請的那個案件，有四個人，三個是販賣，一個是為販賣而持有，檢察官起訴也是販賣罪，適用我們司法界有一個很奇怪的見解，他說「販賣不以販入之後復行賣出為必要」，這很奇怪，販和賣是同義複詞，根本沒有販入這個詞。只要有販入或賣出之中的一個就是販賣罪了，我想這根本是不懂販賣這個字的意思所造成，根本是一個嚴重的錯誤。讓意圖販賣而持有跳過販賣未遂直接進入販賣既遂而處罰，這是錯誤的適用。我在申請書中就說，這不是見解而是離譜的錯誤，所以請大法官闡明。但大法官也說這和法律見解無關，也不解釋了。

再回到基本探討死刑問題，在思考之後有我自己的見解。當初我考上司法官時口試委員是翁岳生老師，他就問我對死刑的看法，我回答：唯一死刑要廢掉而相對死刑要存在，但必須要嚴格。等我開始接觸個案，我發現好像觀念要修正，八十二年我參加法務部辦的中共法律講習，許玉秀老師調查班上贊成死刑的三十二個有二十九個舉手，贊成廢除死刑的只有我一個人舉手。回到憲法來研究，憲法二十三條有說：列舉的種情況除必要時候才能用法律限制之，但生命權不可能限制，所以死刑就是剝奪生命權嘛！所以除非修憲，不然所有相對死刑唯一死刑都是違背憲法。

我們看所有教科書談到身體刑，像鞭刑等等，書上說不贊成的原因是因為不符合人道原則！但連身體刑都不符合人道了，更何況是生命刑。所以我有一個這樣的主張，如果相對死刑要存在的話，那應該只限於與殺人有關的犯罪，所以只有單純的殺人罪與結合罪才應該要立法相對死刑，這樣才比較合理，也就是說侵害了最高位階生命法益，才考慮有相對死刑，如此的考慮的限縮。像是盜匪條例的擄人勒贖，條文上是「為了勒贖而擄人」，對自由加以限制而對別人的財產只是危險犯，剝奪他人的自由怎可能以此處以死刑。即使是也有預備殺人，也只是對生命的危險犯。所以盜匪條例規定唯一死刑是違背比例原則，也違背罪刑相當原則，更違背人道原則。所以要推動廢除死刑之前可以從此著手，將相對死刑限縮在與殺人有關的犯罪，那麼很多不合理的情形會先排除。

第二個看法是說。即使還是有死刑存在，那因為死刑不論如何都是無法挽救的，所以不妨考慮引進中共的「死刑緩刑制度」。「死緩制」是指，中共刑法四十三條認為，如果不是有必要立即執行的死刑，可以給其兩年的緩刑。兩年之內如果有特殊情形可以減為無期或有期徒刑，留有一段緩衝。日本本來有一個草案，但後來沒有通過，也是延緩五年再執行。

第三個是實際上很大的問題，我碰到過一個唯一死刑的案件，我是受命法官，我和被告說我不會判你死刑的，但是唯一死刑在地方法院是合議制的，所以其他兩個法官要判死刑我怎麼辦。雖然後來結果是無期徒刑，但是我想如果另外兩個法官堅持死刑的話，我就不寫判決書，再做合法和不合法抗爭。我當時想，要我在判決書上判死刑然後簽我的名字，我辦不到，這違背我的「人性尊嚴」。所以應該在合議判死刑時應該要三個法官一致，留給法官否決權。

還有剛才李律師提到的刑法五十九條，現在很多法官都不太敢用，甚至不少法官批評第五十九條是錯誤的。更有法官在法官論壇裡說我，歐陽修自稱六一居士，而我可以稱為「五九居士」，專用刑法五十九條情狀可閔恕。事實上立法的錯誤讓你用判決去剝奪他的生命，那判決的目的何在？被告說：我沒有殺人，法官你憑什麼剝奪我的生命，我認為這可構成情堪閔恕，可以減刑。按照人性尊嚴罪刑相當與比例原則，這是法官的義務不是權利。德國基本法第一條也說：保護人性尊嚴是所有國家公權力的義務不是權利，所以法官沒有依照五十九條，應該是判決違背法令，而可以提出非常上訴。法務部長應該在最後審查時看看，沒有殺人而判處死刑的案件，可以由檢察總長提起非常上訴，這樣才對。或許可以從法院組織法修改加入死刑緩刑制度。這樣或許可以減少很多不合理的狀況。

問題：
剛剛顧律師講的讓人印象深刻，就是要去檢討刑法的目的，我認為目前刑法有個問題，
就是把應報和教育中用妥協的方法，把教育刑寫到保安處分，其他的叫做刑罰，然後兩者並行，重複處罰，但三八四號和四七一號大法官解釋遇到這問題就躲掉了。我覺得刑法的目的應該回到這裡來討論，因為現在英國有一派很新的學者認為，法官在判決的時候要說明該判決是為了應報還是教育。不可以重複處罰。所以死刑的目的到底是什麼？是不是要從整個刑法的整體來討論？這時自然死刑就成為一個議題，剛才陳法官說的合憲的問題在這裡也會發生。

李茂生：
剛才顧律師說這個問題有分階段，我反對的部分是在實體的替代刑的部分，而贊成程序上的廢止。不過「從司法的零到立法的零」應該怎麼作？包括五十九條的問題？還有死刑選擇的標準何在？還有打擊的對象是誰？我基本上認為死刑還是替罪羔羊的性質，是用應報的正義來檢視。

刑法每個階層的作用都是不一樣的，第一個是規矩，如果我們認為這個規矩是要利用法律的方式去訂定的，這和自然科學是不一樣的。因為，這個規矩一定會被破壞。其實規矩的存在要用限制的方式，所以要透過破壞來證明這個規矩的存在。而且是不是有些人要被我們尋找出來變成一個宣示，宣示法律的存在。所以不是一百個人犯罪就就處罰一百個人，因為選擇性執法是法律的宿命。但是我們不得不說法律是公平的，不然我們活不下去，這種社會真得很悲哀，法官只得變成劊子手。

李律師所講一定有人願意當劊子手，這是存在的現象。一定要讓民眾瞭解，要從政府社會高階層的當劊子手的先反省，讓民眾沒有機會用暴力去解決這個問題。因為不用暴力解決問題會變成一種習慣，然後就變成一種道德，很多道德都是這樣來的，就是不經過思考成為一種習慣，認為死刑是不對的。

廖福特：
剛才薛律師提入國際組織的問題，拿國際人權條約來說，我們比較在乎的是聯合國條約。以現在的狀況來說的話，我覺得要加入一個聯合國人權條約的話，拿公民政治與權利公約來說，有其困難度，因為它限定要是聯合國的會員才能加入。而廢除死刑則是要簽署公民政治與權利公約第二議定書，但相同的聯合國進不去就沒辦法簽署公約，有也就沒辦法簽署第二議定書。按如此的邏輯結構，目前為止的狀況要加入國際組織是不可能的。

所以回到另一個起點就是陳水扁說的把國際條約國內法化的概念，以個人觀點這是現在可行的方法之一，因為加入一個國際性的人權條約主要是要實踐這樣一個條約的內涵，在目前不可能加入的情形下，不如倒過來，先實踐再加入，這是一個可行的思考，但會不會成功我不知道。我剛剛個人一直強調的事，觀察國際條約不是在廢不廢除，而是談要廢到什麼程度！分為平時或戰時，或是進入另一個階段就是不論何時都不應該有死刑的存在，就算國家動亂也不可以用懲治盜匪或動員戡亂的方法執行死刑。當然國際上的概念只是一個進行中的共識，要等一百四五十個國家都承認如此一個概念後，才有可能確定，它是一個一直在推動的，也是一個我們可以思考的層面。

問題：
主持人好，各位教授好。我執業三十七年我刑事案辦的比較少，但記得大二那年看了很多死刑的存廢論，還蠻關心這個問題的，這個問題恐怕還不只是學界的問題，而是老百姓一般對於死刑的看法與價值。廢除死刑要透過立法透過大法官解釋，我想是很困難的。四十一年來，戒嚴之後我看被判死刑而槍決的人數並沒有進步多少，一般民眾就算沒學法律，但只要讀過書就曉得「殺人者死」「人不為死奈何以死繼之」，還有「求其生而不可得，才可以判死刑」。那這三句話好像包含了應報，又包括了矛盾的觀念，但一般老百姓還是都認為死刑有其存在必要，要推動立法實在困難。剛才教授說要從法官開始推動，我也懷疑，因為還充滿著報復的正義感情。對於重大惡極的犯罪要快點槍斃，不然沒有懲治的效力。因此，公布判死刑的法官似乎也不可行。

李茂生：
我認為是在一兩千個人的小範圍裡，他會變成千夫所指的對象，慢慢一步一步來，不是到社會上去，民眾不是誘導的對象，只是一個主體。我們要建立一個不使用暴力的環境，因為如果我們是劊子手，就提供一個暴力的環境給民眾。

問題：
我還是覺得社會觀感的重要。還有唯一死刑改成相對死刑的部分與其他犯罪結合我是贊成的，暫緩死刑我也贊成。而其他配套措施我覺得還是要做好，如果沒有配套而要沒廢除死刑我想是很難被社會接受的。要透過立法透過政治人物，也很難。我認為死刑要審慎，證據上要斟酌，像蘇建和的案子，以自白為唯一證據，這些都是不對的，其他模糊的證據更要慎重。不過我認為還是要從現實面來看，一般老百姓的觀念還是很重要。

李茂生：
我想問的是，什麼是菁英？大法官是不是菁英？菁英可不可能變？大法官可不可能變？這是第一個。第二個是我們給了這些形式上或是實質上的菁英剝奪人民生命的終極的力量，會不會擔心什麼叫民族主義？抗日流了多少血就是想把權利從菁英手上拿回來？最後，如過我們不能制止一些人變成菁英，那至少要讓民眾知道菁英有機會掌握到終極的權利，並讓民眾知道劊子手就是菁英，讓民眾不敢付予菁英這樣的權利。這到底是怎麼一回事？我的推理結構是這樣，謝謝！

陳志祥：
我以前在刑事法雜誌上寫過一篇文章，是有關死刑的實體正義，當時結論為，死刑的程序正義留待他日再述！今天的題目「人權國家與死刑存廢」，我想一個是立法問題一個是司法問題。若說是實體正義與程序正義，那是不是要考慮把這問題當成一個人權國家的問題？是不是只有人權國家才重視死刑存廢的問題？好像有死刑的國家就不是人權國家！但一個國家有沒有死刑並不是一個國家是否文明的標準，所以我的第一個問題是：是不是留有死刑的國家就不是一個文明國家？包括司法上，從馬曉濱案大法官提出的論點：唯一死刑在立法上固然過嚴！但是仍有刑法第五十九條規定，所以不構成違憲！但我們覺得說：一個在立法制度上，唯一死刑剝奪了法官的量刑權，要不要動用五十九條是另一個法官的裁量問題，所以有關司法處碰到死刑存廢的問題，一個法官的信仰就變的很重要。我當法官時就碰到兩個死刑問題，其中一個案子的合議法官是信佛的信仰戒殺，因此在評議上就發生問題。

此外五十九條有五十九條的適用標準，因此死刑到底符不符合質體正義又是另一個問題，所以死刑的存廢不是一個執法的問題而是一個制度面的問題，也就是說死刑制度到底是不是維持一個法律和平秩序正義的方法，到底要不要隨著時空而改變？

問題（女）：今天來到這裡聽到李茂生老師上課好像回到大學時代，一點都沒有改變，很有趣又可以得到許多啟發，我想我反對死刑的原因：第一個是我們的刑法就規定人不可以殺人，怎麼可以讓國家來殺人，這是一個很簡單的思考，我反對用改變大眾的觀感來決定死刑的存廢，因為刑法規定人不可以殺人，那我們為什麼可以讓一些人來決定有一些人可以被殺掉。我覺得刑法都很明白的表示生命權的部分，所以國家不可以殺人或人不可以決定另一個生命的權利都是很確定的。我覺得李茂生老師講得很好，當人可以決定去剝奪另一個人的生命時，和劊子手是差不多的。

還有關於法律菁英說，像剛才薛律師講的，法務部調查的法官贊成死刑的比例很高，我是可以理解的，因為這些法律菁英不會比一般人的常識更高。反而我覺得法律人士比一般社會大眾都還要保守的，當我們學習刑法的時候，講到罪與罰，只教我們如何去定刑期，一有期徒刑加一個無期徒刑要怎樣判等等？卻都沒有人教我們刑罰的本質是什麼？所以我們很習慣得就用既有的刑法構成要件去檢視，再用既有的法律去定刑期，所以我深刻的感覺到，在學習的過程裡都沒有人教我們這方面的想法。舉一個例子，開始執業後，我有一個當事人，是一個很笨的強盜初犯，因為懲治盜匪條例被判十一年，他母親就說，我兒子沒有殺害到一個人，為什麼判十一年，他不過是搶了錢。這就是法律菁英沒有去考慮到的地方，我想是我們法律人要去反省，而不是去教導啟蒙民眾，我想要先從自己做起，是我們法律人在作這些事情。

問題(女)：討論人權國家與死刑廢除的問題，我覺得不只要從法律來看，因為死刑是剝奪人的生命權的一種刑罰，包括宗教甚至哲學上的倫理學問題，或許應該要擴大面向，第二個是有點疑問，生命不只是包括生命的長短還包括生命的品質，那些剝奪別人生命品質的人或許也應該要判死刑，另外關於李茂生教授的文章，雖然是用左派的後現代觀點來看現代正義觀，但是仍沒有放棄對於犯罪論的探討，可是如果堅持用左派的後現代理論來看，那很多現代的科學研究也會被批評，換言之，是沒有客觀論可言的。他們在政治上不主張絕對的真理說，如果如此的理論之下，如何廢除死刑？或許在法律的層次上去除了暴力，可是卻轉移成一種輿論暴力，不必透過理論的說服而是用理論壓力。還有就是終身監禁不得假釋是否真的比死刑更殘忍，現今矯治制度已經改變，當我們剝奪一個人自由時，還是把他看成一個道德人格者，這樣反而是鼓勵他回到社會。

李茂生：
拘禁的心境對一個人影響很大，為什麼我說終身監禁不公平，因為如果我二十歲被抓我要被關六十年，如果七十歲被抓，頂多在五六年吧…，後現代的犯罪學是研究一個人為什麼犯罪也研究為什麼一個人被視為犯罪，如果我們有必要把一個人看成替罪羔羊抓去關，某種程度上犯罪學讓我們瞭解我們做的事情不是怎樣乾淨的事情，而處罰一個人有著贖罪的意義，而死刑無法贖罪，自由刑才可以贖罪。

邱晃泉：
我有一點點補充，剛才針對陳律師所提到的民意的問題。我想資訊的公開很重要，美國有一個報告，死刑的存在並不會減少重大刑案的發生，報告一出贊成死刑的人從百分之七十掉到五十，而替代刑也是一個重要資訊的提供。我還是認為死刑不可以以民意為依歸，例如英國到一九九四年，還有七成的人贊成死刑，但英國已經沒有死刑了；加拿大也有百分之六十到八十三贊成死刑，德國也是百分之六十，所以並不是用民意或多數決來決定死刑的存廢。

陳志祥：
我們要把一個人一種行為訂為犯罪不會沒有理由的，刑法理論主要是看他的法益侵害，而生命身體自由財產是有其位階的，生命是最高的。我贊成廢除死刑，而我的主張裡唯一死刑改為相對死刑，是退而求其次的方法，並且把他限制再於侵害生命有關的犯罪。例如刑法中有一條使人為奴隸罪，刑度是一年到七年，也不到無期徒刑，所以判刑不可以用道德眼光來看。大法官四七六不是說因為有暴利存在，而可以作為維持唯一死刑的理由嗎？那我開職業賭場好了，我一夜之間可以讓人傾家蕩產，但這僅是侵害財產法益。所以每一個法條都要用法律的理性去考量，最後再考慮刑罰的目的，還有罪責的相當，不可以你侵害別人財產然後法律剝奪你的生命，這絕對不符合憲法比例原則。另外，聯合國有一個報告說：死刑並不一定比無期徒刑來得有威嚇力。所以，一九九三年香港立法局廢掉死刑，決定強化警備提高破案率，而非靠死刑的威嚇。而剛剛顧律師提到的酒醉駕車，也是為了預防的功能，並沒有實害和應報的色彩，也有違是刑法最後手段性的原則。

李念祖：
我覺得我們的刑法裡，要講罪刑均衡原則，有一個問題一定要提出來就是，殺害直系血親尊親屬，刑法中是相對死刑不是唯一死刑。為什麼其他的犯罪行為會被認為比這個還重？特別刑法根本讓整個罪刑均衡的秩序產生混亂，我們整個刑法體系裡最重的應該就是殺害直系血親尊親屬，從社會的道德來看，最受非難的應該也是殺害自己父母的人。所以，看看我們的社會，實在是沒有理由讓死刑濫用到如此的地步。因此，再檢討罪刑均衡實在是很重要的事情。

問題：
剛才廖教授在文章裡提到，現在廢除死刑的國家以基督教天主教信仰國家居多，事實上一個國家有其國家意識的存在，在那些國家形成這問題的共識時，一定經過許多宗教家或社會學家的討論，台灣在這個問題我想應該也要請到宗教界，政治界與社會界參與。比如證嚴法師常常在說尊重生命，或許代表整體社會對此一問題的反省契機。

薛欽峰：今天的研討會效果不錯，就像邱律師說的，資訊的公開是很重要的，那現在進行最後一個問題，在請大家討論。

問題：
謝謝各位先進各位師長。我是我想提出幾個問題，第一個是想請教李教授，對於死刑的正當性問題，一個具有高度不法內涵的行為我們要怎樣去對應他？第二個問題是：廢除死刑以後有沒有什麼解決問題的配套措施？

李茂生：
死刑沒有合不合理的問題而是功利的問題，因為如果用合理性討論，符不符合正義一定會被討論到；功利的東西或許也可以討論合理性，但是出發點不一樣，結論也不會一樣。但是我不認為死刑一個合不合理的問題。因為法律既然規定不可以殺人，那誰都不可以殺人，所以死刑根本不合理。若從功利的角度，要知道國家是一個很恐怖的東西，如果給它殺人的權利，那沒有一個人可以控制它。所以不可殺人的規矩定下來就是定下來，沒有例外！

邱晃泉：
我認為死刑處罰到別人，我個人是強調家庭權的，我認為對父母親最殘忍的是自己的小孩子被槍斃掉，所以我認為死刑處罰到的是他最親近的人。生命之所以有意義，除了自己本身以外，還有因為距離而產生的親密與感情，所以死刑處罰到的是別人。至於有沒有什麼替代的方法，我們的自由刑提高刑度我想是必然的，因為現在刑法的自由刑是訂定在很早已前的，隨著人民平均壽命的延長，自由刑勢必也要加以修改。

廖福特：
我要提到的是國際法上的觀念，對於滅絕種族的這樣一個重大罪刑，國際上都沒有認為應該處以死刑，這是值得我們注意的。

顧立雄：
基督教認為人的生命是最高的，佛教是認為萬物平等的，但卻也有輪迴觀念的。所以要受輪迴之苦，才能得永生。相對於基督教把人的生命看得如此重要，所以這是一個要面對的宗教問題。

薛欽峰：
關於今天這個題目。當初是我定的，我也是認為人權國家應該沒有死刑，所以像美國或許是一個民主國家但是不是一個人權國家。而在台灣統獨的觀念十年間可以改變，希望死刑的觀念也可以慢慢改變，台灣在邁向人權國家的同時，死刑問題是不可避免也是必須要常常被拿出來討論的，或許我們可以如同許多與談者的建議，多跨領域討論死刑的問題，謝謝大家的關心。